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郑重声明：严禁抄袭、违者必究！ 引言：有些房屋买卖，因为买房人限购或者标的房屋系动迁房尚未到上市交易的时间等原因而在短时间内无法办理过户手续。有些买房人为担保房屋买卖合同的履行（担心卖房人一房二卖等），会与卖房人签订一份虚假的抵押借款合同，将房屋设置抵押（买房人为抵押权人，卖房人为抵押人）。但是，如果卖房人违约，买房人起诉解除合同并赔偿损失，买房人可否要求以标的房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿？
一、先看法律规定： 《担保法》第三十三条：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”《物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。” 第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”
二、答案是不享有优先受偿权 物权登记具有公示公信的效力，既然买房人是标的房屋的抵押权人，根据上述法律规定，似乎就应当享有优先受偿权。但是，实质上，买房人（“抵押权人”）却不享有优先受偿权。原因就是买房人并不享有抵押权。
三、原因在合同 抵押权的取得一般都是基于法律行为的取得，而基于法律行为的取得一般又是基于抵押权的设立，即通过签订抵押合同的方式设立抵押权【《物权法》第一百八十五条：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”】。本文所讨论的“有些买房人为担保房屋买卖合同的履行（担心卖房人一房二卖等），会与卖房人签订一份虚假的抵押借款合同，将房屋设置抵押（买房人为抵押权人，卖房人为抵押人）”就是通过签订抵押合同的方式设立抵押权。
《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。” 因为买房人和卖房人之间借款和抵押都不是真实意思的表示，所以双方之间的抵押借款合同不成立【如果签订借款合同和抵押合同，因为抵押合同是借款合同的从合同，借款合同不成立，抵押合同自然也不发生效力（抵押合同本身因为不是双方真实意思的表示也不成立）】。抵押合同（或抵押借款合同）不成立，不发生效力，买房人自然也就不能基于该合同取得抵押权。
附彭某某与叶某某、陆某某房屋买卖合同纠纷案
案情简介：经审理查明，被告叶某某、陆某某系母子关系，被告陈某系被告陆某某之妻。系争房屋权利人为被告叶某某、陆某某，核准日期为2014年4月16日。2009年3月22日，原告(买受人、乙方)与被告叶某某、陆某某、陈某(出卖人、甲方)就买卖系争房屋签订《房地产买卖合同》，其中第二条约定，甲、乙双方经协商一致，同意上述房地产转让价款为66万元。第七条约定，甲方应当在2014年2月20日前办理房产过户手续。第九条约定，甲方未按本合同约定的期限将上述房地产交付(包括房地产交接及办理房地产权利过户手续)给乙方，甲、乙双方同意按下列条款内容处理：一、每逾期一日，甲方应向乙方支付已收款每日千分之三的违约金；二、甲方逾期未交付房地产及办理房地产权利过户手续，乙方有权单方解除合同，并书面通知甲方，自收到通知之日起的3日内甲方未提出异议，合同即行解除。甲方除应在收到书面通知之日起十日内向乙方返还已收款和利息(自乙方支付房款之日起至解除合同之日止)外，还应按已收款的每日千分之三向乙方支付违约金。若解除合同时乙方已装修，甲方愿意赔偿乙方全部装修款。若甲方违约给乙方造成经济损失的，乙方实际经济损失超过甲方应支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额应由甲方据实赔偿……同日，原告与被告叶某某、陆某某、陈某签订了《协议书》，载明“有叶某某、陆某某所拿的位于航城三路XXX弄XXX号XXX室的房屋，建筑面积76.53平方米，转卖给彭某某，转卖价格陆拾陆万元人民币。签订本协议时乙方付清全额房款。双方协议，商定本协议在任何情况下不能变动，如任何一方违反上述协议，违约方双倍赔偿对方。”同时，被告叶某某、陆某某、陈某出具了关于收到原告66万元房款的收条。系争房屋上设定有两项抵押登记，1、抵押权人为文某某的抵押登记：债权数额为80万元、债权履行期限为2011年2月25日至2014年2月24日，核准日期为2011年3月1日；2、抵押权人为彭某某的抵押登记：债权数额为50万元、债权履行期限为2014年4月19日至2024年4月18日，核准日期为2014年5月5日。另查明，2014年2月11日，文某某以陆某某、叶某某为被告提起了诉讼，案由为民间借贷纠纷。本院经审理后于2014年8月5日作出(2014)浦民一(民)初字第6071号民事判决，判决陆某某、叶某某共同归还文某某借某80万元、利息损失18万元及自2014年2月25日起的借某逾期利息。该判决目前已生效。2015年5月28日，系争房屋在(2014)浦民一(民)初字第6071号案件的执行过程中被本院查封。审理中，原、被告确认，原告以现金方式一次性向被告支付了购房款66万元。被告向原告交付的是毛坯房，原告对房屋进行了装修。因系争房屋无法过户，为保障原告权利，故在系争房屋上设定了50万元的抵押登记，该50万元包含在房款66万元中。涉案买卖合同解除后，就房屋返还问题无需在本案中一并处理。原告称，其在外做生意，以前断断续续居住于系争房屋，约2016年5月20日后，被告告知系争房屋被法院贴了封条，至此原告就没有回系争房屋居住过。依据担保法的相关规定，原告主张优先受偿权。被告称，系争房屋系被告拆迁安置所得的唯一住房，现居住的房屋是承租的。当时通过村里人介绍认识了文某某，文某某称可以想办法尽快将系争房屋过户给原告，并让原告多给钱，由此欺骗被告与其签了借某合同、办理了抵押登记。经本院反复释明，被告均表示对原告主张的违约金数额无异议，不要求法院予以调整。
裁判原文节选【案号：上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初41953号】本院认为，涉案《房地产买卖合同》系原、被告双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方均应遵照履行。买卖双方在合同中约定的过户时间为2014年2月20日前，后因系争房屋上设定了抵押权人为文某某的抵押登记，故至今未能过户。现原告提出解除合同，并要求三被告共同返还购房款、支付违约金及赔偿装修损失，被告对此表示均无异议，本院可据此判决。被告与文某某之间的债权债务纠纷并非属于本案同一法律关系，被告若对生效判决有异议的，可通过申请再审、抗诉等途径解决。被告称要待文某某案件解决后再向原告归还款项，本院不予采纳。关于原告诉请主张对拍卖、变卖被告抵押物的价款在债权担保范围的范围内具有优先受偿权。根据原、被告的庭审陈述，因系争房屋无法按期过户，为保障原告权利，在系争房屋上设定了抵押权人为原告的抵押登记，债权数额50万元已包含在购房款66万元中。由此可见，原、被告之间并不存在真实的借某关系，该抵押登记仅作为系争房屋买卖的担保，不适用担保法关于优先受偿权的规定。虽被告对原告的该项诉请亦无异议，但由此会侵害其他债权人的合法权益，故本院对于原告的该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告彭某某与被告叶某某、陆某某、陈某于2009年3月22日就上海市浦东新区航城三路XXX弄XXX号XXX室房屋签订的《房地产买卖合同》、《协议书》；二、被告叶某某、陆某某、陈某于本判决生效之日起十日内返还原告彭某某购房款66万元；三、被告叶某某、陆某某、陈某于本判决生效之日起十日内支付原告彭某某违约金1,300,860元；四、被告叶某某、陆某某、陈某于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭某某装修费10万元；五、驳回原告彭某某的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,286元，减半收取计11,643元，保全费5,000元，合计16,643元，由被告叶某某、陆某某、陈某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 |
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