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审判长、陪审员： 山东求是和信律师事务所接受贪污案被告人吴某亲属委托，指派我担任吴某的辩护人，依法出席法庭，为其辩护。通过庭前的阅卷、会见及其他工作并参与今天的庭审，我对本案事实有了较为全面的了解。辩护人认为，公诉机关指控被告人吴某犯贪污罪事实不清，证据不足，所指控的罪名不能成立。具体理由如下： 一、指控吴某伙同朱某雅共同冒领、骗取退保金336523.73元事实不清，证据不足，不能成立 共同贪污犯罪成立，须具备共同的故意和共同的行为，即，主观上要有共同贪污的意思联络，客观上要有分工配合及事后分赃的行为。公诉机关要指控吴某有同朱某雅共同贪污的行为，就必须同时证明吴某有上述主观故意与客观行为，否则指控不能成立。而公诉机关用来指控被告人吴某参与共同贪污的直接证据，只有两种，一是同案被告人朱某雅的供述，她指认吴某和自己共同实施了冒领退保金的贪污行为，二是被告人吴某于被逮捕前做出的几次有罪供述。这两种证据，在证据种类上均属于被告人供述。另外的证据都属于间接证据，不能直接证明吴某参与了贪污行为。 （一）被告人吴某的有罪供述。 在批捕前所做的五份有罪供述，均不能排除存在以非法方法取得供述的嫌疑，依法应予排除。 根据侦查机关的办案说明及吴某本人供述，他是在2012年12月26日下午13:00左右接到侦查机关的电话让司机开车把自己送到检察机关接受调查询问的。此后，他一直在接受侦查人员的询问、讯问，直到2012年12月27日晚21:12分后被送到看守所。到看守所后又立即被提讯，审讯一直持续到接近次日凌晨或更晚的时候。证据显示，在检察机关审讯室里，经过侦查人员的近13个小时的“教育”，吴某于2012年12月7日2:58分开始的询问笔录中承认伙同朱某雅贪污。此后在侦查机关在同一天连续做的2份讯问笔录、吴某写的悔过书和送到看守所继续提讯的讯问笔录也承认共同贪污。表面上看，吴某连续五次做出有罪供述，但从本案有关证据体现的事实来看，侦查人员连续取得的这四份吴某的有罪供述，均存在非法取供的嫌疑。表现在： 1、吴某2012年12月27日五次有罪供述，是在侦查机关违反法律规定，不符合人道地长时间剥夺其睡眠和休息的基本生理需求情况下被迫做出的，属于法律规定的以“变相肉刑”逼取口供。 （1）侦查机关通知吴某到案接受询问，在12个多小时的审讯时间里，未履行任何法律手续，未告知其证人权利，系违法和侵权的询问。 根据侦查机关出具的《吴某涉嫌贪污案案发情况说明》（侦查卷第6卷第42页）和被告人吴某的供述，吴某在2012年12月26日下午13:00左右接到侦查机关的电话通知，要求他立刻到侦查机关接受询问。吴某接到电话通知后，立即来到市人民检察院侦查指挥中心接受询问。他到达时是26日下午14:00左右，此后他在侦查指挥中心一间办公室里被简单询问，不承认有贪污事实，遂立即被带进审讯室，坐在落了锁的审讯椅上接受审讯。经过办案人员连续十几个小时的“教育”，吴某承认了2009年伙同被告人朱某雅贪污退保金的事实。随后，侦查机关于2012年12月27日2:58分出具《询问通知书》（据吴某《询问笔录》及《询问通知书》），并于2012年12月27日2:58分开始给吴某做《询问笔录》，从而有了吴某的第一次有罪供述笔录。 刑诉法规定，在必要的情况下，可以通知证人到办案机关提供证言。高检院《人民检察院“检务公开”具体实施办法》第八条规定，检察人员在询问证人、被害人时，要出示本人的有关证件和人民检察院的《询问通知书》，告知证人、被害人在侦查、审查起诉阶级的权利和义务。但是，从本案《询问通知书》和《询问笔录》等案件材料反映的事实来看，吴某自26日下午14时到27日2:58分之前，这12个多小时的时间一直在检察院审讯室接受审讯和“教育”，但是侦查机关在这12个多小时的时间里一直没有依法向他出具《询问通知书》和《证人权利义务告知书》，直到27日2:58分开始做《询问笔录》时，才向他出具这两份法律手续，而此时，吴某经过侦查人员的审讯和“教育”，已经“交代了其涉嫌贪污的主要犯罪事实”（见《吴某涉嫌贪污案案发情况说明》）。由此可见，吴某从到达检察机关至27日2:58分之前这12个多小时的时间段，一直在接受侦查人员的审讯和“教育”，并在审讯和“教育”下，实现了从不认罪到认罪的根本性转变。但是，必须注意到，侦查机关对吴某这段时间的询问，是在没有出具任何法律手续，也没有告知吴某作为证人的诉讼权利的情况下,在检察机关审讯室的审讯椅上进行的，是违法的，这种没有任何法律手续的人身控制和审讯构成了对吴某人身自由权利和诉讼权利的非法侵害。 （2）侦查机关先后通过询问但不出具任何手续、询问并出具询问手续、询问结束再出具传唤证进行讯问、在检察院审讯室讯问完毕送往看守所立即提审继续讯问的方式，变相连续传唤，连续讯问，不给吴某必要的休息时间，利用连续审讯的疲劳战术，让吴某在长时间的连续审讯中精神崩溃，失去抵抗，不得不服从于侦查人员的诱导和逼迫，变相以肉刑逼取口供。 吴某的第一份有罪供述笔录做出的时间，从该询问笔录记载上看是2012年12月27日2:58分以后，这意味着被告人吴某自2012年12月26日早上起床后（按一般早上7:00起床计算）直到做第一次承认有罪的询问笔录之前，此时已经连续约20个小时未得到睡眠和休息。而这份笔录本身就做了六个多小时，从2012年12月27日2:58分一直做到9:07，到这份笔录做完吴某已经连续26个多小时没有获得休息。刑诉法第一百一十七条规定，传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时，不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。吴某被通知到达检察机关虽然是接受调查的名义，但其到达后一直在办案部门的掌控之下，一直在接受审问，在27日14:57分被签发《传唤证》传唤之前，已经在检察机关审讯室的审讯椅上坐了超过24小时。吴某当庭供述，在此期间，他一直未能获得必要的休息时间和休息条件，审讯一直在进行。此时再对其进行传唤，是变相的连续传唤。检察机关在掌控吴某已超过24小时以后继续对其传唤、讯问，而不给其必要的休息时间，是直接违反刑诉法的，也必然会给吴某造成肉体和精神上的巨大痛苦。而此后于27日下午和晚上连续三次讯问笔录，密度很大，也几乎没有停顿（三次讯问时间分别为：14:57-18:31；18:32-20:49；22:37-23:55），显示吴某在此期间均没有获得必要的休息。其最后在看守所进行的那次讯问笔录上记载的结束时间是2012年12月27日23:55分，但辩护人在阅卷中注意到，这次提讯的提押证上只有提讯的开始时间，而没有结束提讯收监的时间。这一细节表明，本次提讯的时间极有可能超过了讯问笔录上记录的时间，跨过了12月28日凌晨0:00，才会出现监所看守人员拒绝签字的情况。因此可以计算，吴某的第一次有罪供述是在他约20-26个多小时没有得到必要休息的情况下做出的，其第二份、第三份、第四份有罪供述则是分别在他已经大约32-36小时、36-38小时、40-42小时未得到必要休息和睡眠的时间段做出的。另外，吴某在被送往看守所前还被侦查人员要求，写了所谓的“悔过书”。 为了严禁以肉刑或者变相使用肉刑方法逼取供述，新刑诉法和最高法刑诉法解释、最高检刑事诉讼规则均规定，对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除。刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。 对被讯问人剥夺睡眠是公认的、最典型的以变相肉刑逼取口供的行为，它对被讯问人的心理会产生重要影响，从而导致虚假供述的产生。绝大多数人的生物钟都相差不大，每天睡眠需保持6-8小时，否则就会产生精神和生理上的疲倦和痛苦，这是尽人皆知的事实。有权威研究表明，被剥夺了一晚上睡眠的实验组被试比控制组被试在易受暗示性水平上存在显著差异，睡眠剥夺会显著降低被讯问人对审讯压力的应对能力。当被试组被剥夺了两个晚上睡眠后，这种影响会更加明显。缺乏睡眠会导致生理节奏的混乱，注意力下降，认知混乱和思维缓慢，削弱应对问题的动机。另外，在睡眠被剥夺的情况下，人们的意识会变得模糊不清，更容易受到诱导，在发生意志不清的条件下，将会很少考虑全面的和长远的利益，而是更加认同眼前的需要和利益，因而产生虚假供述。（关于对犯罪嫌疑人审讯剥夺睡眠属于变相使用肉刑刑讯逼供，以及剥夺睡眠对被审讯人心理和精神的影响，可参见辩护人搜集的法学核心期刊发表的两篇学术论文的论述。） 从检察机关已经提供的两个讯问录像碟片上看，被告人吴某在被讯问中精神萎靡不振，思路混乱，表现近乎痴呆，被告人吴某于2012年12月27日连续做出的四次有罪供述，不能排除正是由于被长时间剥夺睡眠，造成其精神痛苦并失去应对审讯压力的能力，放弃抵抗最终屈从于侦查人员诱导、威吓的结果。被告人吴某多次供述自己在做出上述有罪供述时“精神恍惚”、“大脑一片空白”，也正是精神高度紧张和被长时间剥夺睡眠所致。在这种精神状态下，无法保证他会坚持做出真实的供述。 补充：对于公诉机关提供的两份审讯录音录像资料的质证意见： 1、最高检办公厅关于印发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》第四条：“录制的起止时间，以被讯问人员进入讯问场所开始，以被讯问人核对讯问笔录、签字捺印手印结束后停止。” 从两份审讯录像看，虽有录音录像，但没有做到全程录像。录像的开始，吴某就坐在检察院审讯室获提审室的审讯椅上，没有他进入讯问场所的录音录像。因此都不是全程录像，没有法律效力。 2、从第一份审讯录音录像的情况看： 第一，吴某精神萎靡不振，思维混乱，表现近乎痴呆，进一步证明了他遭受连续疲劳审讯，未得到必要休息，精神接近崩溃的事实。 第二，录像一开始，时间显示是2012年12月27日14:49分，吴某坐在检察院审讯室内的审讯椅上。而此时，离他被签发《传唤证》接受讯问还有8分钟（《传唤证》显示他被传唤接受讯问的时间是14:57分）。由此证明，吴某在被当做犯罪嫌疑人接受正式传唤之前被进行的接近25个小时“教育”和“询问”，都是在审讯室的审讯椅上，在被违法剥夺人身自由的情况下进行的。 第三，在录像的15:45分到16:30分这个时段，录音录像显示，因吴某的供述不合审讯人员心意，审讯人员对吴某进行了长达45分左右的反复诱导、严厉训斥，逼迫吴某就范。审讯人员几个人同时上前围着吴某，用手指着吴某的鼻子，拍桌子、大声训斥、连续诱导。并且这种情况是在吴某此前已经有过一次有罪供述（吴某询问笔录）的情况下出现的，而此前的这次询问，公诉机关拒绝提供审讯录像，辩护人有理由认为，在前面的“教育”、“询问”中，侦查机关对吴某的违法、不当的审讯情况必然是有过之而无不及。 第四，最高检《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第八条：“讯问犯罪嫌疑人时，检察人员一般要着检察服，做到仪表整洁，举止严肃、端庄、文明。严禁刑讯逼供或者使用威胁、引诱、欺骗等非法方法进行讯问。”从公诉机关提供的审讯录音录像看，侦查人员对吴某的审讯基本没有做到上述要求，由此得到的口供应做非法证据排除。 2、有证据表明，因而不能排除被告人吴某在第一次有罪供述前遭到了侦查人员的殴打的可能性，并且遭受威胁、诱导的情况也是客观存在的。 被告人吴某在侦查和审查起诉阶段多次供述，他在侦查机关作出第一次认罪供述之前遭到了侦查人员的殴打，一名侦查人员将他的眼镜打落在墙角，镜架右侧鼻梁处断裂。被告人吴某供述，他在2013年5月1日托人把自己被打坏的眼镜通过看守所的管教送出来交给家人，因当时家人不知道送出来的这副眼镜是被打坏的，就没有留心保存这副被损坏的眼镜，被眼镜店作为废品处理掉了。以上事实除吴某本人供述外，还有当时为吴某配制眼镜的眼镜店及其工作人员刘春出具的证言、看守所管教人员发送的手机短信、吴某之妻潘某、妻弟潘某某的证言为证，可以证明吴某眼镜架断裂并重新配制眼镜的事实，从而可以印证吴某关于自己遭到审讯人员殴打的事实。这些证据显示不能排除被告人吴某在2012年12月26日到达办案单位后在审讯室内遭到侦查人员殴打的可能性。这些殴打虽然不很严重，但是在吴某极度疲劳和精神高度紧张的状态下，对吴某的心理的影响却是不可低估的，极有可能成为压垮吴某的最后一根稻草。 对于26日下午吴某到案后至27日2:58分之间的审讯录音录像，虽经辩护人庭前申请，但检察机关以没有录制为由拒绝提供。但是，侦查机关《吴某涉嫌贪污案案发情况说明》表明，这12个多小时的审讯、“教育”，是吴某由一开始的不认罪转向认罪的关键时段，这段时间的审讯、“教育”是如何进行的，才促成了这种转变，应当有相关的笔录或者录音录像予以证实，否则就不能证明这段时间审讯、“教育”的合法性，尤其是这段时间的审讯是在没有依法出具相关法律手续的情况下进行的，提供笔录及录音录像就更具必要性。 另外，被告人吴某多次供述，他在侦查机关接受询问、讯问期间，侦查人员除有对他进行殴打、诱导的情况外，还有威吓的行为，几个人围着他一起对他吼叫，扬言要把他打入地牢。从辩护人庭后观看检察机关提供的两个审讯录像碟片的内容看，尤其在第一次讯问过程中，审讯人员几个人同时上前围着吴某，用手指着吴某的鼻子，拍桌子、大声训斥、连续诱导的情况是客观存在的。并且这种情况是在吴某此前已经有过一次有罪供述（吴某询问笔录）的情况下出现的，而此前的这次询问，公诉机关拒绝提供审讯录像，辩护人有理由认为，在前面的“教育”、“询问”中，侦查机关对吴某的违法、不当的审讯情况必然是有过之而无不及。这些违法、不当审讯情况的存在，均是法律所禁止的，也一样可以给吴某造成极大的精神压力，同样可能造成虚假供述的产生。 审判长、陪审员： 犯罪嫌疑人在被送往看守所之前在办案单位审讯室所受到的审讯，同被刑事拘留后送往看守所在讯问室所进行的审讯相比，在审讯环境上有很大差别。在侦查机关审讯室进行的审讯很难受到外界监控，审讯人员与被审讯人员直接面对，没有任何物理隔离，审讯时间和审讯方式具有极大的不确定性，被讯问人对自己的未来更缺乏认识和把握，更缺乏安全感，审讯人员的权威对他们会产生更大的服从压力，他们的内心会更加焦灼不安，更容易精神崩溃。如果再加上长时间剥夺睡眠，甚或再有殴打、威吓等违法或不当的审讯行为，几乎没有人能坚持住不受审讯人员的诱导。本案被告人吴某在2012年12月27日连续作出的五次有罪供述，是在变相连续传唤、长时间没有获得必要的睡眠和休息的条件下作出的，这一点是不争的事实。这种变相使用肉刑的做法，是法律严禁的，是法定的证据排除事由。基于这些事实，辩护人才提出申请，吴某在27日的有罪供述都必须予以排除。 同时，本案也有证据证明因而不能排除他遭到了审讯人员的殴打的可能性，包括吴某所供述的侦查人员的诱导和威吓行为，均需要通过当庭播放27日四次有罪供述的审讯、书写悔过书的全程录音录像资料进一步予以查明。辩护人庭前已经申请法院要求检察机关提供这四次有罪供述和书写悔过书的同步录音录像，但检察机关未提供第一次询问笔录的录音录像，更没有提供此前进行的审讯的录音录像，辩护人再次申请人民法院要求公诉机关提供。辩护人将在观看完全部审讯录像资料后，再对上述非法证据排除问题发表更完整的辩护意见。但是，就目前的情况来看，上述有罪供述都已经完全符合法定的证据排除条件，应予排除。 即使退一步讲，上述违法询问、审讯事实和非法证据可能性的存在，至少证明吴某2012年12月27日的五次有罪供述的真实性存在疑问，在证据的证明力和可采性上都是必须大打折扣的。 3、省人民检察院侦查监督部门批捕前2013年1月7日对吴某的讯问笔录。 这是一份奇怪的笔录，也是一份极为反常的笔录。在讯问笔录的前面几页，被告人吴某一直坚持自己没有与朱某雅共同贪污，但当这次讯问照例就要结束，审查批捕人员问到侦查人员有没有对他指供诱供、刑讯逼供时，情况却急转直下。据吴某供述，当天来到看守所的不仅有省检提审人员，还有几名原来审讯自己的侦查人员。省检人员这样问他，他沉默了很久才回答“没有”。接着原来审讯自己的侦查人员进到了讯问室，据吴某讲他一看到这几个人，脑子又是“一片空白”，又承认了分到了钱，并且在没有细看笔录的情况下就被要求签了字。 很显然，省检察院人员的提审给了吴某可以如实供述的机会，因此他在本次提审的大部分时间里都坚持无罪供述，但随着侦查人员进入审讯室，他好不容易获得的一点信心又在噩梦一样的记忆中崩溃。巨大的心理压力让他又一次做了违心的供述。 关于吴某所讲的这次省检察院批捕提审过程中侦查人员进入审讯室的情况是否属实，需要通过调取并当庭播放本次提审的全程同步录音录像资料予以证实。辩护人庭前已经申请法院要求公诉机关提交这次提审的同步录音录像，但公诉机关以法律未规定审查批捕提审必须录音录像为由未提供。公诉机关不提供的理由依法是不成立的。 最高检《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”第十九条规定：“侦查监督、公诉、监所检察、民事行政检察等部门办理人民检察院直接受理侦查案件过程中，讯问犯罪嫌疑人的全程同步录音、录像，按照本规定执行。” 由此可见，侦查监督部门为审查批捕需要提审、讯问犯罪嫌疑人，依照规定也必须全程录音录像。公诉机关拒绝提供省检提审录像的做法没有法律依据,由此应导致该提审讯问笔录不能成为定案证据。 审判长、陪审员： 依照我国刑诉法规定，审查批捕环节是一个独立的诉讼环节，它由检察机关侦查监督部门依照其职责对逮捕的合法性、必要性进行独立的审查，并依法作出是否批准逮捕的决定。为强化国家工作人员职务犯罪案件审查批捕环节的独立性，避免审查批捕环节受到侦查机关的不当干扰，有效进行侦查监督，我国新刑诉法还专门规定此类犯罪案件的审查批捕由上一级检察机关的侦查监督部门负责。由此可见法律对审查批捕环节独立性的重视程度。任何行为，如果对审查批捕工作的独立性造成干扰和破坏，都是非法的、不当的，必须予以纠正。 如果录音录像证实2013年1月7日省检察院审查批捕前提审时，侦查人员确有进入审讯室予以干预的情况，这肯定是违法的，这种行为直接破坏了审查批捕程序的独立性，破坏了侦查监督的公正性和有效性，他们给犯罪嫌疑人吴某造成了巨大的心理威胁，使得他不再相信侦查监督人员可以公正履行其职责，并进而认为自己的无罪辩解是徒劳无益的，因此，对这份提审笔录也应做非法证据排除。并且这份笔录出现前面一直不认罪而到临终了又突然认罪的极为反常的情况，也证明这份供述作为有罪证据其证明效力极为有限。 另外，综合吴某全案供述的总的情况来看，其供述极不稳定。除2012年12月27的连续四次供述为有罪供述及2013年1月4日省检提审笔录的最后阶段改变突然改变说法做了有罪供述外，其余历次供述均为无罪供述。并且，从侦查人员2013年2月5日15:31分的讯问笔录的讯问内容来看，侦查人员在讯问笔录中亲口说过吴某被拘留进入看守所后，在省检提审之前曾经还有过一次无罪供述，否认拿了钱，但侦查卷中没有这次讯问笔录，显然是侦查机关未入卷。辩护人庭前已申请人民法院要求公诉机关提交该次讯问笔录，但公诉机关未予提交。在此，辩护人再次依法请求法院要求公诉机关提交。 总之，吴某的数次有罪供述均是在不给必要休息时间的疲劳战术、突击审讯或受到威吓、威胁、诱导的情况下被迫做出的，这些供述依法应予排除。退一步讲，即便不排除，这种靠疲劳战术、突击审讯和心理强制取得的有罪供述，也是缺乏证据效力和证明力的，被告人翻供也是必然的。 （二）同案被告人朱某雅的供述和对吴某参与贪污的指认，可信度不高，证明力低下。 除吴某本人在特殊境遇中被迫做出的数次有罪供述外，同案被告人朱某雅的供述和指认是指向被告人吴某犯贪污罪的主要证据。但是，朱某雅的供述稳定性极差，其供述谎话连篇，且前后变化非常大，或者说一直在变化。比如，她前期的口供称，她和吴某开始合谋贪污是在2009年春节之前的一天，此前，吴某就已经很多次找她帮一些不符合条件的人退保，对此朱某雅有意见。但是，经过侦查机关查证，除朱某雅找人冒领的款项外，并未查出吴某或其他人违规办理退保金的情况，证明，朱某雅系在说谎。比如，朱某雅开始称自己从2009年冒领退保金中分得了1万多元，后来随着讯问的进行，她又改口称自己拿了6万多。比如，朱某雅每月实发工资13000元，加上奖金每年不超过20000元，但他却供述为3万元。再比如，朱某雅前期一直供述，自己2009年底因冒领退保金被单位调查期间一直到案发前，她从来都没有找过吴某向吴某要过钱，后来，在侦查人员的一再追问下，她又改口称在父母为她退还22万元前她曾经单独找过吴某。尤其是朱某雅一开始仅承认本单位已经查清的2009年冒领的22万余元，直到侦查机关进一步掌握2008年她找人冒领10万余元的证据后，才又不得不承认这一被自己一直隐瞒的事实。朱某雅供述中的不实和变化之处还有很多，限于篇幅不能一一列举，但可以肯定的是，她从一开始就在不断用谎言来试图掩盖事实真相，因此才会出现如此多的变化和反复，其供述的客观性不强，可信度不高。 （三）即便暂不考虑非法证据排除的问题，也暂不考虑吴某有罪供述和朱某雅供述可信度不高的证据力问题，吴某的有限的几次有罪供述与朱某雅的供述之间在几项关键事实上不一致，无法相互印证，存在难以解释的矛盾，根本无法形成有效的证据链条。 1、关于犯罪共谋的时间和形成过程。 最初，朱某雅称时间是在2009年春节前的一天，她去吴某办公室吴某给了她一张100元的购物卡，要求自己填一些退保单套取退保金。而吴某的几次有罪供述则称是朱某雅主动找到自己，并且给了自己1000元现金，并且朱某雅答应继续给自己费用。后来，随着朱某雅2008年套取退保金的事实被发现，朱某雅又改口称合谋的时间是2008年，而吴某从未供述2008年有过合谋。因此，在合谋的时间以及谁先提起犯意、谁拉谁“下水”这些事实上二人说法很不一致，不能相互印证。 2、关于分钱的数额。 朱某雅前期称在2009年的冒领金额中自己分了1万多，后来又改口称自己分了6万多，给了吴某16万多。吴某的几次有罪供述中称在2009年自己分了约4.8万，对于2008年则没有参与贪污和分钱的供述。并且无论是朱某雅供述的给吴某的16万元还是吴某有罪供述的4.8万元，本案都没有其他任何证据证明吴某取得。吴某在原来的有罪供述中称分的4.8万元存进了自己家里的工商银行卡和交通银行卡，但是吴某之妻潘某提供的两个银行账号的存取款记录情况看，根本没有这一款项入账，由此证明吴某当时的有罪供述不实，只是被迫乱说。 3、关于作案过程两人供述不清，更无法形成一致。 吴某的有罪供述中称自己仅是给朱某雅拿来的没有附件的退保支付结算凭证签过字，或者留签好字的空白结算支付凭证给朱某雅，盖章是朱某雅去社保科盖的。而朱某雅则称是吴某签字后再盖章的。其他证人证言也没有清楚证明社保业务章究竟是谁加盖上去的，如何加盖上去的。 4、对于共同作案的时间开始时间供述不一致。 此前，朱某雅仅承认2009年骗保，最后在侦查机关已经查实相关证据的情况下，才不得不承认2008年的骗保也是自己所为，并且称也是吴某跟自己一起干的。但吴某的有罪供述仅涉及2009年的骗保部分，对2008年的骗保没有有罪供述。因此，证明2008年的骗保行为吴某参与的证据仅有朱某雅的供述，据此不能认定吴某参与2008年骗保。 审判长、陪审员： 最高人员法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百零四条第三款规定：“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。”其第八十三条第三款规定：“被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”从公诉机关据以指控吴某参与合伙贪污的有关证据来看，在案的有限的证据之间明显存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，被告人庭前供述和辩解极不稳定，存在明显反复，庭审中也不供认，并且也没有其他证据与庭前证据相互印证，不能形成有效证据链条，这样的证据体系，根本不可能成立！ （四）除了本案直接证据因证据效力问题和相互之间不能相互印证的问题不能证明吴某参与了朱某雅实施的冒领贪污行为外，本案还存在朱某雅单独或伙同他人冒领骗取退保金的其他可能性不能排除，还存在其他合理怀疑。 1、被告人吴某和被告人朱某雅均供述，每次吴某外出时都会为办理退保业务的朱某雅事先签好几张空白的退保支付凭证，并且朱某雅证实吴某当时交给她的空白支付计算凭证上没有加盖业务专用章（见朱某雅第七次供述）。由于退保业务发生的数量很大，频度很高，且吴某作为主管社保的办事处副主任，外出的频度也很高，无论从吴某和朱某雅供述的情况来看，还是从常理判断，吴某为朱某雅签署空白退保支付结算凭证的数量不在少数。并且，从吴某外出就会给朱某雅签好空白退保结算支付凭证的事实也可以推断出，在吴某外出期间，朱某雅是有办法在吴某签好字的结算支付凭证上加盖社保专用章的，因为退保不仅需要吴某的签字，还需要加盖社保专用章，只有吴某留下的签字空白支付结算凭证而不能加盖业务专用章，业务照样不能办理。由此也同时可证明，此时业务章或者不在吴某处保管，或者至少在吴某外出时，社保业务章不在吴某手中保管而是留在社保科由其他人代管。 另外，吴某供述，他平时也存在审核不够严格，为朱某雅在没有附件的支付结算凭证签字的情况，这种疏漏也可能被朱某雅利用。 2、还有其他相关证据和事实表明，无论是在范某担任社保科科长之前，还是之后，社保业务章都不是吴某一直在保管的。 （1）吴某供述社保业务章自己仅保管过很短的时间，然后就交给了社保科保管。 （2）朱某雅多次供述都称退保支付结算凭证需要到社保科盖章。她在2013年5月6日第八次供述称，杜某任社保科负责人期间（2008年3月之前），吴某不在的时候，社保专用章就交给戴俊管理。 （3）杜某的第一次询问笔录证实，在她任社保科负责人时，社保专用章在服务窗口保管，戴俊当时在服务窗口。虽然杜某第二次询问笔录否定了第一次的说法，说自己根本没见过社保专用章，她第一次证言是把社保业务章跟登记专用章搞混淆了。但本案证据清楚证明，杜某任社保科负责人近3年时间，作为社保科业务最常用到的社保专用章，作为负责人的杜某怎么可能从来没见过？她又怎么可能把社保科仅有的两枚章搞混淆？并且在她第一次询问笔录中，她是在清楚地叙述了退保的流程后说到退保支付结算凭证需要服务窗口加盖社保专用章的。可见她对退保业务是熟知的，对社保业务章的使用和保管是清楚的。很显然，杜某是在推卸责任，她第二次证言说了谎。并且，韩某的证言证实吴某曾经把社保业务章交给杜某，杜某后来又把章交给吴某了，可见杜某是见过社保业务章的，并且不能排除她也保管过这枚章。庭审中，杜某证实，她自己没有保管过社保业务章，也不确定吴某保管的时间。 （4）韩某证言证实，2009年下半年社保专用章移交到社保科由科长范某管理,而作为科长的范某则称是“印象中”“可能是”2009年5月份，仅有的两份证言既不肯定,也无法相互印证,而其他人的供述或者证言，均没有明确证明范某2009年开始保管社保业务章的准确时间。因此，即便此前社保业务章平时在吴某处保管，2009年什么时间交给范某保管，在时间上无法准确认定，客观上不能排除在2009年5月份之前甚至范某在接替杜某担任社保科负责人的2008年就已经开始保管业务章的可能性。 韩某还证实，范某有时候外出，业务专用章则交由自己代管，而且从韩某证词的陈述内容上看，范某不在由她盖章的次数还是不少的。因此在2009年，至少范某和韩某都保管过社保专用章。并且，连作为科长的范某都经常因事外出，作为副主任的吴某外出的频率会更高，时间会更长，关于这一点，朱某雅的供述和吴某的供述均可以证实。即便社保专用章此前平时由吴某保管，由于社保业务专用章是社保科最频繁使用的一枚公章，至少有七种业务要用到这枚章，每时每刻都可能会用到它，吴某更没有理由在自己外出时不把业务章交给社保科其他人暂管。因此进一步证明在2008年和2009年间吴某绝不可能是社保业务章的唯一保管人。 （5）范某证实，社保业务章交到社保科管理后，保管比较随意，只是放在社保科的办公桌上，有人来盖章会让办公室的人留意一下。因此可以证实，社保业务章在社保科管理期间，这枚章的管理很松懈，不可能排除其他人趁机在不符合盖章条件的文件上盖章的可能性。 （6）社保科的相关证人范某、杜某、韩某、戴某等人，相关证据表明都曾保管过或都可能保管过社保业务章，因而对于退保金的冒领，他们每个人都有失职的嫌疑，甚至有共谋的嫌疑，因此他们就社保业务章保管情况所作的证言，不排除有推卸责任，往吴某身上推的可能。 3、包括朱某雅、范某、韩某都曾证实，社保科在退保结算支付凭证上加盖业务章时，主要看凭证上是否有吴某签字，他们并不对相关材料进行细致审查。因此，朱某雅完全可以凭借有吴某签字的结算支付凭证，最多再拿一份其他人的附件材料充数就可以蒙混过关，从社保业务章保管人处获得盖章。 综上，朱某雅手中有吴某签字的空白退保支付结算凭证，再加上社保业务章并非一直为吴某所保管，再加上本案证据显示社保业务章保管人对社保业务章保管松懈，对退保资料通常审查不严，具备这些条件，客观上完全不能排除朱某雅单独作案或伙同他人作案的可能性。 并且，从本案其他相关事实来看，这种可能性大大存在，这种怀疑十分合理： 1、2009年社保中心内部对朱某雅的调查处理显示是朱某雅单独骗保。 2009年底朱某雅被发现骗保，当时在单位的调查中，只确定骗保是朱某雅一人所为，朱某雅也没有交代是吴某伙同骗保。当时所确定的骗保金额也是由朱某雅的父母代朱某雅全额退还的。朱某雅也从未向其父母家人提起过是吴某伙同她贪污的。 2、大量证据充分证明直接冒领是朱某雅而非吴某。 侦查证据显示2008年、2009年冒领的所有款项都是朱某雅找自己的亲戚朋友或其丈夫的同事代为冒领的。所有的证人证言没有一个指向吴某拿了钱，而是全部指向朱某雅及其丈夫，只有朱某雅说吴某是合伙贪污。试想，如果事实真如朱某雅所说，她在跟吴某合伙骗保中只拿很少的一点钱，她怎么可能会如此兴师动众地发动她和他丈夫几乎所有可以使用的社会关系来参与可能涉嫌犯罪的骗保行动呢？ 3、本案案发前，未有证据能够充分证明朱某雅曾向吴某要过钱。 如果吴某伙同朱某雅贪污并如朱某雅所说，吴某分得了绝大部分的赃款，那么，在2009年朱某雅因骗保被单位内部处理，并由其父母全额退还骗取的保险金后，其应竭力向吴某追讨吴某所分得的部分。但是，朱某雅前期的供述一直称，直到案发自己从来没有向吴某要过钱，直到2013年2月20日第六次讯问笔录开始，才改口称在父母为她退还22万元前曾找过吴某，而吴某则一直没有过朱某雅曾找过自己的供述。现有证据不仅不能证明朱某雅向吴某要过钱，而且基本可以证实朱某雅从来没向吴某追讨过。这严重违背常理，进一步说明存在朱某雅单独骗保而不是与吴某合伙骗保的可能性。 4、朱某雅的个人消费与支出情况异常。 朱某雅工资只有1000余元且家境一般的情况下，2008年-2009年，朱某雅在实施贪污犯罪期间，购买比亚迪小轿车一部，价值8万多元。在淘宝网共计购物1794次（日均三次，接近“疯狂购物”的水平），共计金额71531.25元（未计入同种商品重复购买支出及快递费）。从其银行账户查询单的消费支出情况来看，2008年、2009年间，朱某雅通过POS机刷卡消费十次左右，数额均在2000元左右，最少的一次850元，最多的一次高达9520元。在朱某雅2009年年底被单位调查并退还高额赃款并开除的情况下，朱某雅与其老公两人在泰州开服装店做生意，仅房租一项就高达4万元，且还有精装修（至少3万元）、服装店进货、物业费、水电费等多项费用需要支出，其个人消费与支出明显超出其正常收入以及她自己供述的只分了11万元赃款的水平。 而且朱某雅是1980年生人，2008年、2009年她的年龄接近30岁，正急着结婚。朱某雅第五次讯问笔录供述：“我当时准备结婚，骗保分到的6万多元钱和我自己的钱混在一起花掉了”。由此可见朱某雅准备结婚，急于用钱，是她实施作案的动机之一。 5、不能排除朱某雅供述吴某伙同其贪污是为了报复吴某的可能性。 证据材料表明，在2009年朱某雅骗保事件发生后，吴某曾参与对该案的调查处理，且态度积极。吴某这样做显然是认识到自己的失职，想通过调查清楚这件事弥补损失，消除影响。吴某的的行为可能会使朱某雅心生恨意，借吴某工作中的疏忽和漏洞诬陷吴某，借机报复。 6、从常理判断，以吴某的身份、地位、收入、财产状况、阅历和经验、性格特点和平时表现，他参与与朱某雅共同冒领、骗取退保金的可能性极小。 相关证据充分证实，朱某雅通过虚构参保个人代码、同一个人多次冒领的方式实施的骗取退保金的行为，其作案手段极易被发现，被发现只是迟早的事。 吴某当时已经快50岁，担任人社局开发区办事处副主任，已接近退休年龄，其家庭年收入在9万元以上，她只有一个女儿，在读研究生，有两套房产，价值近200万元。吴某工作表现较好，2008年被评为市级机关2008年第二期科级干部培训班优秀学员。尤其是，吴某不存在疯狂购物、消费的情况，以吴某的情况，他没有任何必要去冒这样大的风险去跟朱某雅一起做这件事。 7、因吴某与单位某些领导意见不合，吴某在2008年和2009年两次被匿名举报有经济问题，纪委都对吴某进行了调查，最终都查无实据。吴某当时处在这种境况，他怎么可能顶风作案？怎么可能？ 8、朱某雅的供述、朱某雅父母的证言和人社局开发区办事处原主任、党委书记朱某的证言证实，朱某雅是通过朱某的关系进入该单位工作的。吴某作为办事处副主任，与朱某向来不合，他怎么可能跟朱某雅一起作案？ 为进一步理清辩护人的辩护意见，现对前面的辩护观点重点归纳如下： 第一，被告人吴某的数次有罪供述是以长时间剥夺睡眠、连续审讯这一变相肉刑逼取口供的方式下非法取得，且间或存在殴打、诱导、恐吓的违法情形。并且，侦查机关为获取吴某有罪供述，先后采取了无任何法律手续就长时间剥夺吴某人身自由进行审讯、变换名目以所谓“证人身份”对吴某进行“询问”，最后在基本搞定的情况下再发《传唤证》进行讯问的方式，搞变相连续传唤，违反法律规定，侵害了吴某人身权利和诉讼权利，由此取得的有罪供述依法必须排除 第二，吴某的有罪供述，因审讯过程存在违法嫌疑，且极不稳定，不能与其他证据相印证，其证据效力较低。朱某雅指认吴某参与贪污的供述，前后反复明显，不断变化，可信度和证据效力同样很低。 第三，本案属典型的单纯依靠被告人有罪供述和同案被告人供述进行指控，证据链条本来就十分薄弱，并且据以指控吴某合伙贪污的两种供述之间存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，在共同贪污的多个基本事实和情节上无法形成印证，被告人吴某庭前供述和辩解极不稳定，存在明显反复，庭审中也不供认，并且也没有其他证据与庭前证据相互印证，不能形成有效证据链条，这样的证据体系，根本不可能成立。 第四，本案证据和事实显示，完全存在朱某雅单独作案或伙同其他人作案的可能性，不能排除其他合理怀疑。重点再提示两点： 1、指控2008年吴某伙同朱某雅贪污10万余元。 该项指控仅有朱某雅供述，没有吴某有罪供述，其他证据也不能证明吴某在2008年伙同朱某雅贪污10万余元。首先，这一部分指控根本不可能成立！ 2、2009年贪污的22万余元。 全案证据显示，吴某经常有在外出前事先为朱某雅签好支付结算凭证留给朱某雅备用的情况，同时也有把关不严在朱某雅拿来的未附相关退保材料的支付结算凭证上签字审核的情况。2009年社保专用章在社保科保管，具体从2009年什么时间开始保管，本案证据无法准确证明，该事实不清，完全不能排除社保专用章在2009年上半年甚至2008年就在社保科管理的可能性。并且相关证据显示社保专用章在社保科管理松懈，不能排除朱某雅浑水摸鱼私自加盖社保专用章的可能性，也不能排除社保科有关人员配合朱某雅盖章的可能性。 第五，案发前后的大量其他事实表明朱某雅单独骗保的可能性大大存在，吴某参与合同作案的可能性极低。 审判长、陪审员： 吴某作为市人社局开发区办事处主管社保工作的副主任，在办理退保业务审核中存在失职行为，给有关人员以可乘之机，造成退保金被冒领，给国家财产和政府声誉造成严重损失，是一种渎职行为，也可能涉嫌玩忽职守犯罪。但是，指控被告人吴某犯贪污罪的事实极为不清，证据极不充分，完全不能排除其他可能性，这样的指控如果被支持，无异于彻底抛弃了我国刑事诉讼法所坚持的疑罪从无、证据裁判等基本原则，法律的尊严将受损害，公平正义无从谈起，一个明显的错案在众目睽睽之下被制造，被告人吴某将因此蒙受不白之冤！辩护人请求人民法院排除干扰，严格执行刑诉法规定的审查证据、认定事实的标准和规定，坚持公正司法，坚守司法良知，让自己做出的判决经得住法律和历史的检验！ 二、对吴某贪污人民币1.1万元的指控事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑，因而不能成立。 起诉书指控，吴某在2011年12月至2012年12月期间，在单位公务招待过程中，私下要求天地酒业有限公司、风正经贸有限公司多开具消费发票，侵吞公款合计人民币11000元。 辩护人认为，该项指控事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑，因此对吴某的该项指控不能成立。具体理由如下： 1、该项指控事实不清。 起诉书指控的数额是1.1万元，该数额实际上还是根据吴某的供述而确定的数额。而吴某相关供述的数额并不一致，相关证人证言也并不能充分证明吴某多报了1.1万元。因此，吴某究竟有没有多开1.1万元，究竟多开了多少，为什么多开，等等情况，都不甚明了，该项指控的基本事实不清。 2、不能排除多开发票是为了列支单位帐外支出的合理怀疑。 在吴某关于该项指控的相关供述中，曾称其多开发票是为了列支单位账外支出。辩护人认为，从本案现实情况来看，不能排除这一可能性： 第一，该事项发生在单位的公务招待过程中，这是起诉书也认可的事实。 第二，吴某作为单位负责人，需要统筹考虑单位支出。吴某供述，作为一家正在筹办的单位和新成立的单位，工作任务重、难度大，许多关系需要协调，而财务上有些项目又不好列支，就只能通过多开烟酒发票的形式列支费用。 第三，考虑目前的实际情况，很多单位的帐外支出的情况是常见的，这是不争的事实，这些支出也多以违法违规的做法加以冲销。比如每年国家审计局对国务院各部委所做的审计结果，也都会审计出大量的此类支出项目。 以上辩护意见，请合议庭采纳。 吴某辩护人：山东求是和信律师事务所 律师 窦荣刚 二零一三年八月七日 二零一三年八月二十二日 |
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