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一、关于“假外资”的相关规定 所谓“假外资”指的是大陆居民境外投资设立离岸公司再“返程投资”在大陆设立外商投资公司的情形。关于“返程投资”的相关法律规定如下： （一）《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）（下文简称“75号文”）2005年10月，国家外汇管理局颁发了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号），将“返程投资”定义为“境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。” 其中，“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。 （二）《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（下文简称“37号文”）国家外汇管理局在2014年发布《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号），取代了2005年以来一直实施的“75号文”。而37号文的出台，对“特殊目的公司”、“返程投资”的定义及相关的外汇登记程序都做了较大的调整，并明确了相关违法行为的处罚依据。 “37号文”对“返程投资”的定义为：境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目（以下简称外商投资企业），并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。 其中，“特殊目的公司”，是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。 “37号文”生效后，明确了相关的处罚依据，具体为： 1、境内居民或其直接、间接控制的境内企业通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司，或在未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，发生资金流出，外汇局根据《外汇管理条例》第三十九条进行处罚，即限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 2、境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，外汇局根据《外汇管理条例》第四十八条第（五）项进行处罚。即对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款。 3、在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，若发生资金流入或结汇，根据《外汇管理条例》第四十一条进行处罚，即责令改正，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。 二、拟IPO企业中涉及“假外资”的处理方式 “37号文”出台之前，有些IPO企业针对“75号文”中关于“特殊目的公司”、“返程投资”的定义，解释称不属于“75号文”规定的相关情形，因此不适用该文。 如：希努尔（002485）与爱康科技（002610）：境外公司并非是以其股东持有的境内企业资产或权益所设立，因此不属75号文所定义的特殊目的公司，其对中国境内的投资不属于75号文中所定义的“返程投资”。 37号文出台之后，特殊目的公司及返程投资的定义范围被扩大，落入特殊目的公司范围的境外企业的境内居民股东均需要按37号文要求进行外汇登记，在37号文实施前设立符合37号文定义的特殊目的公司的境内居民也需要进行外汇补登记。 根据“37号文”的规定，2014年7月4日前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。 案例一：快克股份（603203）2011年12月19日，国家外汇管理局武进支局对金春出具《行政处罚决定书》，对金春违反当时有效的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）有关规定的行为罚款3万元。2011年12月20日，当事人金春缴纳了罚款。2012年1月16日，国家外汇管理局武进支局出具《关于境内居民金春在境外设立特殊目的公司办理个人境外投资外汇登记的批复》（武汇发[2012]1号），同意境内居民金春在英国设立的特殊目的公司（Gloden Pro.）办理境内居民个人境外投资外汇登记。金春已到该支局为Gloden Pro.办理了境内居民个人境外投资外汇登记手续。 保荐机构认为：金春违反当时有效的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）有关规定而受到处罚，但鉴于1）当事人金春由于认识不到位，不存在主观故意；2）金春已缴纳了罚款，并按照“先处罚，后补办登记”原则办理了外汇补登记手续。据此认为，金春此次受罚不影响其担任董事长的任职资格，不构成公司本次发行及上市的法律障碍。 案例二：汉得信息（300170）发行股份及支付现金购买资产（2015年）根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（以下简称“37号文”），37号文实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。赵旭民、刘涛其返程投资设立上海达美时未按规定办理相关外汇登记，涉嫌未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，目前主管外汇管理部门针对赵旭民、刘涛以及上海达美的行政处罚调查程序尚在进行中，尚未下发行政处罚决定。根据37号文规定，境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十八条第（五）项进行处罚，即认定该等违法行为属于“违反外汇登记管理规定的”，由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款。故此，主管外汇管理部门针对赵旭民、刘涛行政处罚的罚款上限不超过每人5万元，针对上海达美的行政处罚的罚款上限不超过30万元，赵旭民和刘涛具有履行兜底承诺的能力。 因此，上海达美可能受到外汇主管部门处罚的情况不会对上海达美的经营业绩产生影响。 赵旭民和刘涛在英属维尔京群岛设立ANTEMA和BEYOND，以及通过BEYOND返程投资上海达美时未及时办理相关外汇登记手续，该等外汇登记方面的问题可能会导致上海达美受到外汇主管部门的行政处罚。 截至本报告书签署日，赵旭民和刘涛境内居民个人境外投资外汇补登记手续已完成。对于上海达美有可能受到外汇主管部门行政处罚的情况，赵旭民和刘涛已出具承诺赔偿。 三、结论 从目前的法律规定来看，国家并不禁止境内居民通过特殊目的公司返程投资在境内设立外商投资公司，而更加关心的是在“返程投资”的过程中，境内自然人的行为涉及到对外投资和外汇登记的变更等情形时，是否完整地履行了相关的法律程序。 拟IPO企业在上市过程中如存在“假外资”的情形，证监会必然会关注境外投资及返程投资是否完整履行有关境外投资及返程投资的审批程序，外币资金出入境是否符合有关外汇管理的规定。 虽然，“37号文”规定了多种处罚情形，但是纵观目前IPO已过会的案例，若境内居民通过特殊目的公司返程投资在境内设立外商投资公司，该外商投资公司依法办理了相关的外汇登记证，汇入资金来源合法、取得商务部门和外汇局的核准，尚未有境内居民仅因为未按“37号文”规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息而在返程投资过程中被依据《外汇管理条例》第四十一条，按返程投资的流入金额的比例罚款。 此外，境内居民申请外汇补登记的，在说明设立特殊目的公司的资金来源时，能证明系境内居民在境外的合法收入、投资回报，则可以认为没有发生逃汇违法行为，不会被依据《外汇管理条例》第三十九条按逃汇金额进行罚款处罚。 从案例来看出现可能性比较大的处罚类型为：境内居民设立特殊目的公司而未按规定办理相关外汇登记的情形，一般依据《外汇管理条例》第四十八条第（五）项进行处罚，即对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款。（注意：处罚对象为境内居民） 因此，“75号文”下被中介机构普遍采用的“否认特殊目的公司，否认适用75号文”的处理模式目前已失去普遍操作性，今后规范“返程投资”的外汇登记问题的主要解决思路将是：依法进行外汇登记及补办外汇登记，进一步论述没有及时进行外汇登记是否构成重大违法行为，补登记可能面临的行政处罚是否导致上市主体面临重大风险。 |
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