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文| 北京国枫律师事务所 辛宇翔
无论是首次公开发行股票（IPO）抑或是申请在全国中小企业股份转让系统挂牌（新三板挂牌）的外商投资企业（以下统称“申请人”），其股东是由境内居民（多为其实际控制人）在境外设立之特殊或非特殊目的公司的情形并不鲜见。许多境内居民在境外设立公司时并未依法履行外汇登记手续，该公司返程投资时亦未履行外汇登记手续。登记手续的缺失是否会构成此类外商投资企业申请股票发行上市或者挂牌的实质性障碍？
笔者查询发现，自2010年起至今，在IPO和新三板挂牌的申请人中，不少企业当初并未办理外汇登记手续（见下表），审核部门要求申请人律师，对表中所列企业未进行外汇登记的问题发表明确意见，这些申请人最终成功通过审核。
我国近年来关于外汇登记的有关法律规定主要包括：
1、《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发【2005】75号）【以下简称“75号文”】
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一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业。本通知所称“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。
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二、境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部(以下简称“外汇局”)申请办理境外投资外汇登记手续。
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八、本通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。境内居民补办境外投资外汇登记后，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇登记手续
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十二、境内居民违反本规定构成逃汇及其他外汇管理违规行为的，外汇局应按照《中华人民共和国外汇管理条例》及有关规定进行处罚。
2、《个人外汇管理办法实施细则》（汇发【2007】1号）【以下简称“1号文”】
3、《中华人民共和国外汇管理条例》（2008年8月1日修订）
4、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发【2009】30号）【以下简称“30号文”】
（一）书面申请并填写《境外直接投资外汇登记申请表》（格式见附件1）；
（二）外汇资金来源情况的说明材料；
（三）境内机构有效的营业执照或注册登记证明及组织机构代码证；
（四）境外直接投资主管部门对该项投资的核准文件或证书；
（五）如果发生前期费用汇出的，提供相关说明文件及汇出凭证；
（六）外汇局要求的其他材料。
5、《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（汇发【2013】19号）【以下简称“19号文”】
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1. 境内居民个人应在其境内企业资产或权益所在地外汇局办理登记；境内企业资产或权益分布于不同地区的，应选择其中一家主要企业所在地的外汇局集中办理登记。
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3. 境内居民个人办理登记之前，可在境外先行设立特殊目的公司，但在登记完成前，该特殊目的公司不得发生境外融资、股权变动或返程投资等实质性资本或股权变动。
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4. 境内居民个人通过不属于汇发［2005］75号文件所指“特殊目的公司”性质的境外企业对境内进行直接投资，在如实披露其境内控制人信息并被标识为“非特殊目的公司返程投资”后，如申请将该境外企业转为特殊目的公司，适用本操作规程。该境外企业不受特殊目的公司登记完成前不得发生返程投资规定的限制。
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5. 按照“先处罚，后补办登记”原则办理特殊目的公司补登记。
6、《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）
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第二条 本办法所称境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业（以下简称企业）通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。
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第八条 商务部和省级商务主管部门应当依法办理备案和核准，提高办事效率，提供优质服务。商务部和省级商务主管部门通过'境外投资管理系统'（以下简称'管理系统'）对企业境外投资进行管理，并向获得备案或核准的企业颁发《企业境外投资证书》。
7、《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发【2014】37号）【以下简称“37号文”】
本通知所称“返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目（以下简称外商投资企业），并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。
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三、境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记；境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。
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十二、本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。
2009年，国家外汇管理局发布了30号文，该文件对境内机构境外直接投资的相关外汇管理问题作出了具体的规定，并明确规定了对境内机构境外直接投资实施外汇登记制度。2014年，商务部出台了《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号），该办法第二条规定，境外投资是指在我国依法设立的企业通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。该规定适用的主体同样是在我国依法设立的企业，不适用于境内自然人。《中华人民共和国外汇管理条例》第三章第十七条规定了“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记”，1号文第三章第十六条中也提到，“境内个人对外直接投资应按国家有关规定办理。所需外汇经所在地经外汇局核准后可以购汇或以自有外汇汇出，并办理相关的境外投资外汇登记手续”。但是上述法律法规都只是作了简单的原则性规定。虽然国家外汇管理局于2005年出台了75号文、2013年出台了19号文，规定了境内居民自然人到境外投资设立或控制特殊目的公司融资及返程投资的情形，对于不是以股权融资为目的，而是设立非特殊目的实业公司的情形则不能适用。由于境内自然人境外投资登记管理的有关规定缺乏可操作的审批流程指引，导致不少地方国家外汇管理部门暂不给境内自然人境外投资作外汇登记管理。
笔者总结各成功过会的上述案例，认真对相关法律规定解读后认为，可以从以下几个方面考虑清除外汇登记缺失可能导致的法律障碍。
一、说明境外公司不属于特殊目的公司，不需外汇登记
首先，律师应当对该境外公司是否属于特殊目的公司发表明确的意见。如能有效说明该境外公司不属于特殊目的公司，按当时的法律法规不需进行外汇登记的，则可以节约大量时间和成本。例如上表案例中的雅本化学，发行人律师即解释说明境内10位自然人出资设立香港雅本（雅本化学股东）的出资系来源于境外收入和境外借款，根据75号文，只有境内居民以境内资产设立的境外公司才可被称为特殊目的公司，因而香港雅本并不属于特殊目的公司，该解释最终得到了证监会的认可并成功过会。又或者，发行人以境外公司并非以股权融资为目的而设立，而是以为享受外资优惠政策而返程设立外商投资企业的原因来进行解释，例如上表中的圣莱达电器，在其补充法律意见书（二）中即披露，香港爱普尔（即境内自然人设立的境外公司）的设立不违反外管局75号文关于外汇管理登记方面的规定。发行人律师解释称，香港爱普尔的股东分别为杨宁恩、金根香、杨青均属于境内居民自然人。上述三名自然人股东投资香港爱普尔的目的是为了在境内进行投资，而并非“以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的”。因此，香港爱普尔不属于特殊目的公司。2010年6月7日，国家外汇管理局宁波市分局出具对发行人提交的《关于对圣莱达无需补登记出函的请示》的复函，也明确认定香港爱普尔不属于75号文规定的特殊目的公司，无需办理特殊目的公司外汇登记。而在国家外汇管理局发布37号文之后，原75号文被废止，新规对特殊目的公司的定义也进行了拓宽，从原有的“以股权融资为目的”变成了“以投融资为目的”，将“以其持有的境内企业资产或权益”拓宽为“以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益”，从定义上来看，范围加大了许多。如按照37号文的精神，则雅本化学显然无法再按照其原有的解释获得审核部门的认可，而圣莱达对于境外公司设立的目的在于境内投资也无法越过37号“投融资”的定义门槛。但是笔者认为，在37号文对设立目的由“股权融资”转变为“投融资”的变化背景下，也并不应当完全没有解释的空间。因为如果按照通常的文义理解，意味着即使是设立实业经营的公司，都将属于37号文所说的特殊目的公司的范畴。由于37号文只是对其定义进行了改变，而未对特殊目的公司的范围进行明确的说明和列举，实际上对特殊目的公司与非特殊目的公司的界线依然难以明朗化，况且如果对投融资进行一般宽泛的解释，则所有境外投资的公司应当都属于特殊目的公司，那么按此逻辑，就不应存在“非特殊目的公司”一说，而在19号文中，对明确规定了非特殊目的公司的处理方式。因此，虽然37号对特殊目的公司的定义作出了改变，但仍然存在不明确清晰的地方，需要外管局出台更为细致的操作指引。在未有更细致的指引之前，对境外公司是否属于特殊目的公司，律师一方面需要根据其实际情况进行论证解释；另一方面，如果当地外汇管理局能够出具文件（例如圣莱达案例中宁波外管局出具的说明），证明该在境外设立的公司不属于特殊目的公司，不需进行补登记的，则可以作为对律师意见强有力的补充支持。
二、承认境外公司属于特殊目的公司，按规定补登记
如果发行人律师认为无法有效说明境外公司不属于特殊目的公司（特别是在37号文对特殊目的公司定义进行拓宽之后），且地方外汇管理局能够进行外汇补登记的，则进行外汇补登记也可以得到审核部门的认可。由于37号文第十二条明确规定了，“本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚”。因此，补登记作为一种法定措施，其合法性和有效性毋庸置疑。作为补充支持，律师需要对投资资金来源是否合法，境外投资设立企业以及返程投资是否合理等作出说明，并说明境内居民在投资设立境外企业时未进行外汇登记并不违反当时有效的外汇管理法律规定，且事后已经及时按照国家外汇管理局的文件规定进行了补登记，因此该系列行为均属合法有效，不构成上市或挂牌的实质障碍。例如2014年在新三板挂牌的展唐科技，其实际控制人曹刚为境内自然人，其于2012年在香港设立CGmobileHoldings（后成为展唐科技的股东）时，未办理外汇登记手续。国家外汇管理局上海市分局认为CGmobileHoldings应属于75号文规定的特殊目的公司，曹刚应按照75号文的规定办理境内居民个人特殊目的公司外汇补登记手续，并受理了曹刚外汇补登记的申请，并最终为曹刚在香港设立CGmobileHoldings办理了外汇补登记手续。因此，申请人律师认为曹刚虽未办理个人境外投资外汇登记手续，程序上存在瑕疵，但鉴于国家外汇管理局上海市分局已为曹刚补办了境外直接投资外汇登记，该不规范行为已经得到纠正，符合现行有效的规范性文件的规定，因此，不构成申请挂牌的实质性法律障碍。最终，展唐科技于2014年2月19日在新三板成功挂牌。在IPO中，上表中的银禧科技同样是补办了外汇登记从而成功过会的案例。北京国枫律师事务所在补充法律意见书（二）中披露，发行人实际控制人谭颂斌1997年投资银华实业（香港）时，《境外投资外汇管理办法》仅针对国内企业法人或其他经济组织，没有明确的外汇法律法规对境内自然人投资设立的境外公司行为进行规范。根据75号文的规定，2007年6月12日，国家外汇管理局以《国家外汇管理局关于广东银禧科技有限公司收购外商股权所涉及外汇管理问题的批复》（汇复【2007】197号），同意国家外汇管理局广东省分局为境内居民谭颂斌，就其持有的银禧集团(前身为银华实业)和香港银禧工程塑料有限公司(现更名为博信发展)股权事项，补办境内居民个人境外投资外汇登记事宜。2007年6月25日，谭颂斌取得了国家外汇管理局广东省分局下发的《境内居民个人境外投资外汇登记表》（该登记表记载返程投资的境内企业名称为银禧有限和银禧工塑，为其补办了相关外汇登记手续并完成了返程投资登记手续）。因此，发行人律师认为，谭颂斌投资银华实业（香港）时未办理外汇登记手续的情形不违反当时适用的外汇管理规定，且其已根据国家外汇管理局的有关批文补办了外汇登记手续，故此该等情形不构成本次发行上市的法律障碍。从前述两案例来看，既有申请人律师认为境内实际控制人未办理外汇登记手续属于程序瑕疵的，也有发行人律师认为未办理外汇登记手续不违反当时的外汇管理规定的，但是只要申请人办理了外汇补登记，则都不构成法律上的障碍。目前，虽然75号文已被37号文废止，但由于37号延续继续保留了外汇补登记的规定，因此，并不影响律师采取同样的补登记措施来清除发行或者挂牌的障碍。
三、在补登记之前被外汇管理局处罚的，应申请出具非重大处罚的说明
值得注意的是，无论是75号文第十二条还是37号文第十二条，都有对未办理外汇登记进行处罚的规定，同时，19号文有“先处罚，后补登记”的规定，因此许多地方外汇管理局对于外汇补登记都秉承着“先处罚，后补登记”的原则。如果地方外汇管理局在进行补登记之前，依法先对境内个人进行了行政处罚的，则要考虑到是否符合IPO发行或者新三板挂牌条件中公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不存在重大违法违规行为的实质标准。为保险起见，申请人最好能取得地方外汇管理局出具的非重大行政处罚的说明。如无法取得该说明的，针对被实施机关处以罚款的行为，需要由主办券商和律师能够依法合理说明该行为不属于重大处罚行为，相对于实施机关出具的非重大行政处罚说明，主办券商和律师的解释是否能被审核机关接受，存在一定的风险。在北京大成律师事务所关于中际装备（300308）首次公开发行的补充法律意见书（一）中，披露了发行人主要股东泽辉实业之实际控制人辛红因办理外汇补登记受到外管局处罚，并同时取得了“非重大行政处罚说明”的事项。泽辉实业系一家香港公司，由境内自然人辛红于2008年1月22日向王彦波全资收购而来，其后，由辛红控股的泽辉实业受让了张如昌所持有的发行人25%的股权，在系列股权收购的过程中，辛红未办理境内居民境外投资外汇登记手续。主管机关山东烟台龙口外管局认为，泽辉实业应属于75号文规定的特殊目的公司，辛红应按照75 号文的规定办理外汇登记手续。因此，依照“先处罚，后补办登记”原则，国家外汇管理局烟台市中心支局外汇检查部门于2011年9 月14 日下发《行政处罚决定书》（烟汇罚【2011】16号），认定由于辛红控股的泽辉实业受让张如昌的股权未办理境内居民个人特殊目的公司外汇登记，违反了75号文的规定，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十八条的规定，烟台市中心支局对辛红的违法行为处以人民币3万元罚款。同时，根据国家外汇管理局烟台市中心支局于2011年9 月出具的《证明》，辛红因其控制境外公司泽辉实业（香港）有限公司未按照有关规定及时办理外汇登记手续，所受到的处罚不属于重大违规行为处罚。2011年9 月16 日，国家外汇管理局龙口市支局据此为其办理了个人境外投资外汇补登记手续。大成律师事务所认为，由于辛红所受到的处罚不构成重大违法违规行为，因此，不会构成本次发行的实质性障碍。在本案例中，由于主要股东的实际控制人辛红顺利取得了外管局出具的非重大处罚证明，使得补登记及行政处罚一事未成为发行障碍。
结语：无论是过去的75号文时代还是目前的37号文时代，外汇登记都是申请发行或者挂牌的外商投资企业不可回避的一项问题。虽然37号文对于返程投资登记总体上的态度更加积极开放，但由于37号文拓宽了对特殊目的公司的解释，使得原先可以按照75文的定义将境外公司排除在特殊目的公司范围之外的解释变得更加困难，而有利的方面在于37号文对于补登记的手续规定得比较明确和宽松。因此，笔者认为，对于存在未办理外汇登记的公司，原则上仍应按照上述三个步骤解释该问题，即“合理解释——办理补登记——出具非重大处罚说明”的思路，合理解决未办理外汇登记手续的问题。
来源：国枫律师事务所
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