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编者按
商业秘密一般包括特有的技术诀窍、图纸、营销策略、客户名单、货源等企业花费大量成本形成的技术信息、经营信息和管理信息。商业秘密是企业重要的财产权利，事关企业的创新发展和核心竞争力。保住了企业的商业秘密，就是保住了企业的生命力。在本文案件办理过程中，办案机关始终紧扣商业秘密的构成要件，通过周密部署、缜密调查、专业取证，在当事人极度抗拒调查的情况下，最终以大量合法证据成功结案。本文作者从案件实际出发，分析了查办商业秘密案件的难点和取证要点。
案 情
2015年1月12日，A公司举报福州康瑞尔生物科技有限公司涉嫌侵犯A公司商业秘密，办案机关当日予以立案。经查，福州康瑞尔生物科技有限公司于2014年11月24日成立，公司有4名股东，其中林某任法定代表人，2011年11月至2014年12月期间4名股东曾为A公司工作人员。4人利用其销售客服的职务之便，采取拍照、手抄等不正当手段获取A公司的销售记录(其中包含客户名称、联系电话、客户地址、产品名称、销售价格等信息)。上述4人于2014年11月至12月期间相继离职后，在经营福州康瑞尔生物科技有限公司时大量使用A公司的商业信息，在未获得食品流通许可的情况下销售食品及保健品。
办案机关认为，林某等当事人的行为同时违反了《反不正当竞争法》第十条第一款第(二)项及《食品安全法》第二十九条第一款的规定。依据《反不正当竞争法》第二十五条的规定，办案机关对当事人的侵犯商业秘密行为处以罚款8万元，依据《食品安全法》第八十四条，对当事人未经许可销售食品行为处以罚款376735元，没收违法所得33428.01元。
分 析
一、商业秘密保护现状
在我国，商业秘密的保护途径一般分为民事诉讼、刑事处罚和行政处罚等。从目前的司法实践看，法院对于侵犯商业秘密的案件不支持的占多数，原因在于权利人无法充分举证被告采用不正当的手段获取并使用商业秘密。公安机关在受理商业秘密举报时，通常要求权利人举证侵权行为造成经济损失50万元以上。较之于民事、刑事保护，行政保护具有直接性、强制性、惩罚性等特点，能够较为迅速地固定主要证据，制止侵权行为，保护权利人的合法权益。
然而，从行政执法实践看，商业秘密案件的立案率极低。浙江省宁波市工商局的市场调查显示，在接受问卷调查的6500家企业中，有近40%的企业明确表示发生过商业秘密泄密事件。近5年以来，福建省工商系统立案并结案的商业秘密案件仅9件。商业秘密类案件所涉内容具有专业性、秘密性、多样性，而相关法律法规又较为原则，行政执法面临发现难、取证难、认定难等问题，可以说是反不正当竞争执法中的难点。
二、违法认定
对于商业秘密侵权行为的认定，一般从以下几个方面综合考虑：是否存在合乎法律规定条件的商业秘密、当事人(侵权人)对权利人主张的商业秘密是否有所接触或具备可能获取商业秘密的条件、当事人实际使用的信息与权利人所主张的商业秘密是否实质相同、当事人对所使用的信息是否具有合法来源。
(一)权利人所主张的商业秘密是否合乎法律规定条件?
根据《反不正当竞争法》第十条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。综上，商业秘密的法律属性可概括为三点：秘密性、商业价值性和保密性。
在本案中，A公司所主张的公司销售记录信息(包括客户名称、联系电话、客户地址、产品名称、销售价格等)是否可认定为商业秘密?通过举证，权利人证明这些销售记录信息是A公司在经营过程中，通过广告宣传等营销方式建立稳定交易的客户源后，形成的客户名单、客户需求、销售价格等经营信息。这些经营信息具备三个特征：一是无法从公开渠道直接获取，不为公众所知悉且不容易获得。二是其中的客户信息来自与A公司保持长期稳定交易的特定客户，具有现实的商业价值，可以直接为A公司带来经济效益。三是为了保护上述经营信息，A公司采用专门的信息管理系统采集和保存数据，员工手册中有具体的保护制度。日常管理中，A公司通过限制员工客服销售系统权限、封闭电脑USB接口和外网等严格的保护措施禁止经营信息外泄。因此，权利人A公司所主张的销售记录信息应认定为商业秘密。
(二)当事人实际使用的信息与权利人所主张的商业秘密是否实质相同?当事人对权利人主张的商业秘密是否有所接触或具备可能获取商业秘密的条件?
办案人员通过对林某等当事人经营场所的现场检查，在其办公电脑中发现并提取了1145张内容为“A公司健康管理系统”的图片作为主要证据。经过逐一比对，图片的形式和图片中载明的内容均与A公司健康管理系统中的销售记录完全吻合。根据权利人提供的A公司劳动合同，林某等当事人都曾任职于A公司的销售客服岗位，工作内容为接听客户电话、通过电话进行销售以及售后服务，4人在日常工作中均需要使用A公司的健康管理系统，林某等当事人的工作岗位有接触或获取销售记录的条件。直至调查终结，林某等人均无法提供合法获取上述图片的证据。综上，根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款的规定，办案机关认定林某等当事人存在侵犯商业秘密行为。
(三)当事人对所使用的信息是否具有合法来源?
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
在本案中，健康管理系统中的客户信息是A公司通过长期广告宣传、跟踪服务等营销方式形成的稳定客户源，不是一朝一夕形成的，无法从公开渠道直接获取。林某等当事人的公司成立不到两个月，未见其采取任何营销手段，如何获取上述客户信息?经林某等当事人陈述，截至案发时，与其交易的客户大部分是林某等人任职于A公司时联系的客户。办案人员将林某等当事人交易记录中的客户信息与健康管理系统中的客户信息进行比对，发现与林某等当事人交易的86个客户中有73个与A公司的客户信息一致。同时，林某等当事人未能证明这些客户在林某等当事人离职后自愿选择与其公司进行交易。综上，可以认定林某等当事人对其使用的客户信息不具有合法来源，而是采用了不正当手段获取。
三、违法经营额的计算
调查过程中，办案人员向快递公司提取了林某等当事人由快递公司代收的货款明细，由于林某等当事人未提供完整的进销货凭证，快递公司无法提供具体的收货人信息及发运的产品信息。出于证据关联性及有利于当事人的考虑，办案人员认为不宜将向快递公司提取的代收货款金额全部认定为违法经营额。因此，办案人员将林某等当事人销售记录中的客户信息与信息管理系统中的客户信息进行逐条比对，提取客户信息一致的交易记录，再将这部分交易记录与代收货款明细一一对应，计算具体的交易金额。最后，将这部分金额认定为林某等当事人侵犯商业秘密行为的违法经营额。
办案体会
一、现场存在大量电子数据证据的情况下如何取证
本案举报人A公司在向办案机关举报时并不知道林某等当事人以何种方式获取了A公司的客户信息，只说明林某等当事人从A公司离职后仍与原公司客户进行交易。根据A公司的举证，A公司所有员工的电脑均采用封闭数据传输端口的保密措施，该系统中的所有信息无法以数据或文档的格式直接输出。办案人员由此推断，林某等当事人极有可能是在其工作期间采取拍照、手抄等方式来获取该系统中的客户信息。因此，上述客户信息有可能以图片的形式进行保存。
现场检查当日，办案人员以办公电脑为检查重点，通过检索关键字及图片文件，最终在一台办公电脑上发现了“A公司健康管理系统”图片。由于图片数量巨大(1145张)，案发现场没有电子数据取证的设备，为了固定这一关键证据，办案人员先提取部分图片直接打印，依照《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》进行书式固定，然后将该台电脑主机数据口进行封闭后依法采取了扣押措施(林某等当事人另存在违反《食品安全法》的行为)，并对整个过程进行拍照。回到单位后，在林某等当事人在场的情况下，办案人员对该台电脑主机数据口进行解封，将相关的电子数据刻录成光盘，并制作电子数据取证记录，由当事人对电子数据证据进行核对后签字确认，保证了电子数据证据的完整性及合法性。最后，办案机关通过询问笔录印证现场提取的书证及电子数据证据，为定案打下坚实基础。
二、当事人拒绝陈述违法事实的情况下如何获取关联性证据
案件调查过程中，当事人拒绝说明案发现场电脑中图片的来源，也不承认其行为侵犯了A公司的商业秘密。仅凭案发现场发现的证据，执法人员难以从正面证明当事人存在侵权行为。
为此，办案人员从现场获取的销售记录、快递公司的委托业务合同、快递单据存根等证据顺藤摸瓜，对证据上体现的关联单位进行外围取证，调取了原始客户信息、快递合同、代收货款明细等大量关联性证据，使原本孤立的事实证据之间得到相互印证，形成了完整的证据链。根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，即使当事人无法提供商业秘密的合法来源，以及无法证明客户自愿选择与其进行交易，也能认定当事人有侵权行为。结案后，权利人依据行政处罚决定向人民法院提起民事诉讼。
商业秘密是企业获取竞争优势的重要资源。然而，现实中很多的企业没有保密制度，不少企业员工离职带走客户名单，企业因此遭受经济损失。行政执法具备制止侵权行为，责令侵权人销毁秘密资料，施以行政处罚等强制性。商业秘密的行政保护在保护知识产权方面大有可为。笔者建议，指导企业建立保密制度，加大对侵权行为的打击力度，探索建立商业秘密保护体系，公安、法院、科技等部门资源共享、优势互补、相互配合建立整体联动执法机制，为企业的创新发展保驾护航。
□福建省福州市晋安区市场监管局
孙若君 曹 靖
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