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编者按
近年来，知识产权对市场经济发展的贡献越来越大，保护知识产权成为加强产权制度建设，有效推动市场经济健康发展的重要手段。与此同时，社会各界对知识产权保护的关注度越来越高，权利人对维护自身知识产权的现实需求越来越大。关于知识产权保护的司法审判及行政执法工作都面临着前所未有的挑战，特别是在处理一些非典型知识产权类型案件中，对于案件性质的认定变得更加复杂难辨。为了进一步明确对此类案件的认定标准和考量因素，切实加强司法审判工作和行政执法工作的制度衔接，本文作者结合审判工作实践对一起商誉侵权民事案件进行了分析。
案 情
2015年7月15日，原告与B公司签订购销协议。同年7月25日，被告向C公司(B公司母公司)发送名为专利权侵犯说明和专利侵权告知函的传真，声称原告产品已经构成专利侵权。同年7月29日，B公司以被告向C公司通告原告产品系侵权产品为由，向原告发送解除合同通知书，单方面要求解除原告与B公司签订的购销协议。此后，原告以被告商业诋毁为由，向法院提起民事诉讼。
争议焦点
本案的一个显著特点是，被告以保护自有知识产权为目的，向特定的主体发送告知函，最终影响到原告的交易。在本案审理过程中，对被告发送给C公司的专利权侵犯说明和专利侵权告知函内容是否构成商业诋毁存在意见分歧。
第一种意见认为，商业诋毁是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。就本案而言，原告主张存在商业诋毁的理由包括被告声称原告没有知识产权、原告是小企业、原告侵犯被告的专利权。关于第一个问题，原告没能提供证据证明其拥有知识产权(主要指商标权或专利权)。关于第二个问题，原告属于小企业来源于被告的主观评价，主要指原告相比较于C公司是小企业。关于第三个问题，原告侵犯被告专利权是被告在自身持有专利权的前提下，向原告交易相对人表达的一种客观推定，尽管没有生效的法律文书确认侵权事实，但被告的行为是为了提醒原告的交易相对人而作出的“维权主张”，具有正当性和客观性。因此，原告的主张缺乏事实依据及法律支持，应当驳回其全部诉讼请求。
第二种意见认为，被告2015年7月25日向C公司发送的传真函件内容构成商业诋毁。被告的产品正在申请专利中，并未取得国家专利局的授权。被告在函件中散布虚伪事实的行为直接导致C公司收到函件后，与原告解除了合同。
笔者赞同第二种意见。
分析
一、商业诋毁行为的含义及其构成要件
商业诋毁行为又称商业诽谤行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋求不正当利益的行为。
商业诋毁有3个构成要件。
1.行为主体
商业诋毁的主体必须是经营者。
2.主观方面
商业诋毁行为人存在违法故意。一般情况下，实施商业诋毁行为的目的是削弱竞争对手的市场竞争能力，谋求自己的市场竞争优势。
3.客观方面
商业诋毁行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实或者对真实的事件采用不正当的说法，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。世界知识产权组织把侵犯商誉权的行为概括为两种：一是采取虚假说法的行为，即凭空捏造或散布与他人商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的信息，包括无中生有编造和对真实情况恶意歪曲；另一种是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉。
参考我国台湾地区对于侵害著作权、商标权或专利权警告函案件的处理原则，专利权人向竞争对手的客户所发警告函有下列情形的，法院可以认定专利权人的行为构成不正当竞争：(1)警告函内容是以损害竞争对手为目的，促使竞争对手的客户拒绝与该特定竞争者交易，或使竞争对手的客户与自己交易，而有可能限制竞争或妨碍公平竞争；(2)警告函内容是以损害竞争对手为目的，陈述足以损害竞争对手商业信誉；(3)函中内容有夸大表示、扩张专利权范围的情形，或者有不实陈述，影射竞争对手侵害其专利权的情形，而足以影响交易秩序的。
二、被告构成商业诋毁行为的认定
在本案中，双方当事人是同业经营者，被告在主观上存在违法故意，被告发函的目的是劝说和争取客户选择其产品，夸大自己产品的市场份额，使自己获得更多利益。被告在行业中并非规模最大，存在虚假宣传情形，其在函件中介绍了自己的专利，但并未如实陈述。被告于2015年7月25日向C公司发送传真函件称原告侵犯了其专利，但当时被告并没有取得该项专利权。被告从未取得过原告的产品，是以何种方式比较出原告产品的侵权内容，被告亦不能举证证明。被告在函件中使用模糊的语言文字，亦没有陈述专利权保护范围。非法律专业人士很容易认为原告是专利侵权人，制造、销售了侵权产品，最终导致C公司对原告商誉可信度产生合理怀疑。
被告发函称，密切关注原告进一步侵权行为，将通过法律手段追究侵权责任，届时不论是制造、销售和使用各方面都将受到影响，希望C公司能及时制止这种侵权行为。而事实上，截至本案审结，并没有生效的法律文书认定原告有侵权或违法行为。被告不以事实为依据，擅自为竞争对手贴上侵权者的标签，并向客户散布涉案言论的行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，造成原告商业信誉受损，构成商业诋毁。
综上所述，笔者认为，被告在向原告的交易相对人发送有关“侵权声明”时，存在不实的内容和阻却原告与交易相对人既有交易的主观故意，在实际效果上也造成了原告的“被解约”，因此应当认定被告向C公司发送专利权侵犯说明和专利侵权告知函的行为构成商业诋毁。
审理体会
一、准确界定虚伪事实
从实践看，引发商业诋毁的信息不仅仅包括捏造的虚假事实，不正当散播具有一定事实基础的信息或者说是真伪不明的信息，同样可能引发商业诋毁。对竞争对手的商品或服务不恰当地评价也是引发商业诋毁的重要因素，但严格意义上讲，虚伪事实并不能涵盖真实信息的不正当发布和不恰当的评价。笔者认为，应扩大虚伪事实认定的内涵和外延，让竞争环境中存在的多种商业诋毁行为得到有效规制。
二、合理分配举证责任
当事人对自己提出的抗辩或反驳主张有提交证据的义务，即通常说的“谁主张、谁举证”。因此，当事人提起商业诋毁诉讼应当对虚伪事实的存在承担举证责任，但当信息散布者更容易取得信息来源的证据时，将举证责任分配给信息散布者更有利于查明事实。
三、在特定环境下，对特定的对象进行信息传播亦构成商业诋毁
当所涉及的产品不为普通公众所熟知、消费客户有限时，即使竞争对手只向行业内特定成员传播了虚伪事实，同样可能给其他经营者造成实质性的损害。与向普通公众散布虚伪事实相比较，向行业内特定成员传播虚伪事实给其他经营者的商誉会带来更大损害。
知识产权保护工作是一项长期而复杂的工作，我国目前确立的是行政、司法并行且司法终局的知识产权保护体系。在具体的实务工作中，应当尽量统一司法、行政关于知识产权保护的法律规定，形成保护合力，最大限度发挥保护智力成果和长期积累的企业商誉等权益的作用。今年2月22日，全国人大常委会审议了《反不正当竞争法(修订草案)》，草案中对商业诋毁违法行为加大了打击力度，这为今后加强商誉的保护奠定了制度基础。笔者希望借此次法律修订之机，通过司法部门、行政执法部门的不断努力，为我国市场经济环境提供更加强有力的法律支撑。
□沈阳市中级人民法院 邰越群
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