2017-05-05 10:07阅读：92
【建纬观点】建筑施工企业将承揽的工程交由子公司施工构成转包么？
——因国税总局2017年11号文第二条规定引发的思考
作者：韩如波 徐寅哲 来源：建纬律师2017-05-04
作者介绍
韩如波，上海市建纬律师事务所高级合伙人、建设工程部主任，“一带一路”（中国）仲裁院仲裁员，中国土木工程学会建筑市场与招标投标研究分会常务理事，上海市政府采购评审专家、上海市安装行业协会特聘专家、上海市律师协会房地产业务研究委员会委员，2013和2015年度美国《工程新闻记录》/建筑时报最值得推荐的60位中国工程法律专业律师。
徐寅哲，上海市建纬律师事务所合伙人。英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。执业10余年间，为各大房地产、施工企业负责处理各类工程诉讼案件300余起。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的起草工作及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作，曾在《建筑》、《上海律师》、《商法》等期刊发表多篇专业文章。
X国税总局在2017年4月20日发布《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2017年第11号），其中在第二条指出：“建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。”
该条规定对实践中客观存在的母公司承接工程项目后交由子公司施工的情形，从税务角度对增值税缴纳、发票开具、抵扣等进行了明确，但在该情形下施工活动本身的合法性上又再度引发新的争论。在此，作为工程专业律师，我们仅基于现行法律、法规的角度，就此类施工活动的合法性问题予以浅析 。
一、母公司承接工程项目后交由子公司施工与现行法律（广义层面，下同）规定不相符合，构成转包。
（一）违反以下法律规定
1、违反《建筑法》的规定
《建筑法》第二十八条明确规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
2、违反《合同法》的规定
《合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。“
3、违反《招标投标法》的规定
《招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。“
4、违反国务院《建设工程质量管理条例》的规定
《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款、第三款规定：“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”
5、违反国务院《招标投标法实施条例》的规定
《招标投标法实施条例》第五十九条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。“
6、违反住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。
7、违反住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的规定
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”
（二）认定构成转包的分析
1、以上法律中针对转包对象，分别使用了“他人”、“第三人”、“其他单位”等表述。其中，“他人”与“第三人”可明确区别于己方，分属相互独立的相对方。而所谓“其他单位”，虽非严格意义上的民事法律主体用语，但是，基于我国社会针对民事主体称谓的约定俗成的表达方式，以及施工领域特有的资质管理情形，这里所谓的“其他单位”应属于我国《民法总则》第二条规定的法人（另两种民事主体类型，分别是”自然人“与”非法人组织“）主体范畴。而当使用“其他”这一定语来进行表述时，亦是显著区别于己方。
2、根据《公司法》第十四条第二款的规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”以及国家工商总局《企业集团登记管理暂行规定》第四条第三款的规定：“子公司应当是母公司对其拥有全部股权或者控股权的企业法人。”显然，母公司设立的子公司，不论是其全资子公司，抑或是控股子公司，均属我国民法体系内的不同法人主体。
3、建筑施工企业的子公司相对母公司而言，构成以上法律中所规定的“他人”、“第三人”、“其他单位”等范畴。因此，当建筑施工企业的母公司将项目整体交由下属子公司完成时，显然已经构成当前法律所规定的转包情形。
二、母公司承接工程项目后不履行施工合同的责任和义务，而是交由子公司实施，实践中发生的质量与安全事故，政府行政主管部门调查处理时也认定为转包。
当母公司承接工程项目后全部交由子公司负责具体的施工活动，而自己仅收取部分管理费的时候，也就等于埋下了施工活动的质量与安全隐患。下属子公司无论在施工管理能力、资金能力、技术能力上，往往均无法与集团母公司相比。甚至有时子公司直接负责施工以后，还存在再次转包或层层分包，自己也是坐收渔利，其危害结果可想而知。
典型案例一：杭州地铁湘湖站“11·15”坍塌重大事故
2008年11月15日，浙江省杭州市地铁1号线湘湖站工段施工工地发生大面积地面塌陷事故，事故总计造成21人死亡、24人受伤，直接经济损失4900余万元。该项目总承包单位为中铁建设集团有限公司，现场实际承建方为中铁四局集团第六工程有限公司。而在中铁系统内，中铁四局是隶属中铁股份的二级子公司，中铁四局六公司又是隶属于中铁四局的三级子公司。除此以外，中铁四局六公司本身还存在继续向下转包的情形。最终，事故调查组在有关的事故原因调查报告中指出该项目存在层层转包的情形。
典型案例二：上海静安“11·15“特别重大火灾事故
2010年11月15日，上海市静安区胶州路728号公寓大楼发生特别重大火灾事故，事故总计造成58人死亡，71人受伤，直接经济损失1.58亿元。根据事故调查组的报告显示，该项目是由上海市静安区建设总公司总承包后，转交由其全资子公司上海佳艺建筑装饰工程公司实施，上海佳艺建筑装饰工程公司又将工程拆分违法分包给七家施工企业。最终，事故调查组在事故的调查报告中对此认定为转包，并将项目虚假招投标、转包、违法分包、项目管理混乱认定为事故发生的主要间接原因。
三、当前各地司法审判实践中对于母公司承揽工程项目后再交由子公司施工的行为认定为转包，并否定其合同效力。
在施工活动的日常实践中，母公司承揽工程项目后交由其设立的子公司负责的情形较为普遍。因很多时候，大家对其认知不深，特别是都顶着一个集团公司的抬头的时候，都会习惯性地认为就是同一拨人在从事施工，一般也不会去深究其具体的施工合同的民事法律效力。但一旦发生纠纷，进入司法审判，此种操作中有关母公司转包子公司施工的合同将面临无效的法律风险。
案例一：中国建筑土木建设有限公司与王柏平等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2015）二中民终字第03759号【北京市第二中级人民法院】
法院审理查明：合同订立后，中建八局将上述承包工程整体交由其子公司中建土木公司组织施工。
法院裁判原旨：中建八局与中建土木公司虽属关联公司，但均系独立法人主体，中建八局将其承包的涉诉工程直接转交中建土木公司施工，已违反了法律、司法解释之强制性规定，该行为具有明显的工程转包性质，应认定上述合同无效。至于承担给付责任的主体，因涉诉工程系层层转包直至王柏平实际施工，故中建八局和中建土木公司作为转包关系的发包人，应对欠付王柏平的工程款承担连带给付责任。
案例二：安徽华智电子科技有限公司与马鞍山天立建设有限责任公司、马鞍山天立池州市政建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审案件
案号：（2015）青民一初字第00279号【安徽省青阳县人民法院】
法院审理查明：天立池州公司系天立公司的控股子公司。
法院裁判原旨：《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第二百七十二条第二款规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别给他人。”另天立公司、华智公司在所签订的《建设工程施工合同》中也明确约定“在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的”。本案天立公司、天立池州公司在庭审中均承认3#厂房工程是以天立公司名义承建，实际交由天立池州公司组织施工的。天立公司将其公司承建的工程全部交由天立池州公司组织施工的行为，违反了合同约定及上述法律禁止性规定。
案例三：陈元柏与桂林市财富商业城有限责任公司、中铁二十五局集团第六工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2013）桂市民一终字第498号【广西壮族自治区桂林市中级人民法院】
法院审理查明：中铁二十五局六公司系中铁二十五局控股子公司。
法院裁判原旨：中铁二十五局集团公司虽经过招投标取得桂林财富名城“锋尚公寓楼、祥郡B座住宅楼”工程施工项目总承包权，但中铁二十五局集团公司却将该工程交由其控股的子公司中铁二十五局六公司承建，而两公司系各自独立的法人单位，故中铁二十五局集团公司将该工程交由中铁二十五局六公司的行为属转包行为。
案例四：济南正恒聚氨酯材料有限公司与山东省建设建工集团第三有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司、山东建大教育置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件
案号：（2013）济民五终字第566号【山东省济南市中级人民法院】
法院审理查明：省建工公司与省建工三公司系母子公司，针对案涉工程项目，双方并未签订任何书面协议。
法院裁判原旨：省建工三公司具备独立的法人资格，依法对外独立承担民事责任，属于独立的建筑施工企业。因此，省建工公司将其总承包项下的工程交由其子公司省建工三公司进行施工和管理，双方之间应视为存在转包关系。虽然省建工公司与省建工三公司均主张双方之间系专业分包关系，但双方并未签订任何书面协议，亦未提交相应证据予以证实，本院不予采信。省建工公司将涉案工程转包给省建工三公司，其行为违反了法律的禁止性规定，应认定为无效。
案例五：原告韩向东与被告沈阳双兴建设集团华润建筑工程有限公司、沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳五洲龙新能源汽车有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审
案号：（2015）北新民初字第01369号【辽宁省沈阳市沈北新区人民法院】
法院审理查明：被告双兴集团将工程转包给其子公司即被告华润公司，其不参与工程管理，只向被告华润公司收取管理费。
法院裁判原旨：被告双兴集团公司将办公楼工程转包给没有施工资质的被告华润公司以及被告华润公司将办公楼外墙真石漆（含上料机保温）工程分包给原告韩向东的行为是违法和无效的，但原告韩向东已经完成工程施工，被告华润公司在验收后为原告出具了欠条。故被告华润公司和被告双兴集团公司作为该工程的违法分包人和转包人应对拖欠实际施工人即原告韩向东的工程款负连带清偿责任。
案例六：新密市兴隆路桥工程有限公司（以下简称兴隆公司）与中铁七局集团建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）、南阳市公路管理局（以下简称南阳公路局）建设工程施工合同纠纷一案
案号：（2010）洛铁民初字第56号【 洛阳铁路运输法院】
法院审理查明：中铁七局根据全局施工任务规划，将该工程交由其全资子公司——建筑公司施工。
法院裁判原旨：中铁七局和建筑公司是两个不同的法人，中铁七局将其承包的工程交由建筑公司施工属于工程转包，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的禁止性规定而无效。
四、小结
（一）当前的资质管理制度，仍然是我国建筑业行政监管的一个强有力措施，也是建筑工程质量与安全的重要保障。在该项制度仍具有强制性法律效力的情况下，理应得到严格遵守。否则，将严重扰乱现行的管理秩序。以招投标活动为例：某施工项目需要特级总承包资质，某施工企业集团虽具备，但其下属子公司不具备，因此，其下属子公司欲承揽该工程项目时，往往以集团母公司的资质手续投标，但是中标后却通过集团内部授权（注：也是国税总局2017年11号文用语）的方式，交由该下属子公司具体承揽。显然，一方面下属子公司不具备集团总公司的管理技术能力，另一方面此等中标行为本身对于其他投标人即构成某种意义上的不正当竞争。
（二）国税总局2017年11号文第二条的规定，从税务角度可能妥善解决了增值税发票最为基本的“三流一致”（“货物、劳务及应税服务流”、“资金流”、“发票流”）问题，却由此导致有的企业认为，通过该文第二条所规定的两种方式，“内部授权”与“三方协议”可以同时规避母子公司间转包、挂靠、违法分包的风险，尤其是大型建筑集团性公司更是感觉“春天来了”。但是，通过本文所介绍的几起重大质量安全事故的调查处理及司法裁判案例，我们可知，在当前的建设行政管理和司法审判实践中，建设主管部门、安全生产监管部门、人民法院针对建筑企业母公司承揽项目后交给子公司的行为，均会依照现行法律以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，将其定性为转包，并否定其法律效力。
