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作者：赵振屏（最高人民法院） 原载：《人民司法（案例）》2017年第8期
监狱管理机关在执行刑罚的过程中，因违法行使职权造成受害人生命健康权损害的，依法应当承担国家赔偿责任。司法实践中，监狱管理机关因违法作为行为致人损害，引起的国家赔偿责任，责任判定和范围问题比较容易确定。但对于怠于履行监管职责的不作为行为能否纳入违法行为范围，以及如何界定怠于履行监管职责行为则容易引发争议。 一、怠于履行监管职责的不作为行为属于国家赔偿范围 学术界通说认为，产生国家赔偿责任的行为应当是国家机关及其工作人员所为之职务违法行为。如何判定执行职务行为的标准，存在主观说和客观说两种观点。我国的多数学者认为应采客观说，即以行为的外在表现形式作为标准。依据客观说之标准，属于执行职务的行为有以下三种情形:一是执行职务本身的行为;二是与该执行职务有关且密不可分的行为;三是怠于行使职权的行为。 国家赔偿法第十七条第（四）项规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民伤害或者死亡的”。2010年国家赔偿法在本条的修订中增加的“放纵”他人实施侵权行为，即是对消极不作为行为纳入国家赔偿特别是刑事赔偿责任范围的认可。 本案中监狱管理机关是否存在不履行救助职责的行为，虽不属于“放纵”他人实施侵权行为的情形，但从修订后国家赔偿法立足尊重与保障人权，促进国家机关依法行使职权的立法目的出发，对于该行为能否列入十七条第（四）项所规定的造成公民伤害或者死亡的“等”行为中，我们认为应当给予扩大和有利于受害人的解释，将其纳入引起刑事赔偿违法行为的审查范围。首先，修改后的国家赔偿法已经明确将不作为行为纳入国家赔偿范围，未依法履行法定职责的行为在性质上属于违法行使职权行为，应当纳入国家赔偿的审查范围。其次，从立法技术上，修订后的国家赔偿法在“放纵他人以殴打、虐待”的行为后以“等”字涵盖其他行为，给司法实践中对放纵行为以外的其他消极不作为行为进行审查留下了法律适用空间。第三，最高人民检察院《人民检察院监狱检察办法》第三十六条第（七）项规定，对伤病罪犯没有及时治疗的，属于检察机关应当及时提出纠正意见的违法行使职权情形。本案义务机关所在地江苏省对于监狱医疗救治等，也有《江苏省监狱管理局罪犯就医安全管理暂行规定》等行政规定。国家机关是否存在违法行使职权情形，要依照法律、行政法规规章等判定行政机关的合法性或违法性。因此，怠于履行监管职责的不作为行为应当被纳入国家赔偿的审查范围。 就类似本案情形，2005年最高人民法院《关于犯罪嫌疑人在看守所羁押期间患病未得到及时治疗而死亡所引起的国家赔偿应如何处理问题的答复》（法研【2005】67号）中就已经明确：“根据《中华人民共和国看守所条例》的规定，看守所是对被依法逮捕的犯罪嫌疑人予以羁押的法定场所，并负有保护被羁押人在羁押期间人身安全的法定职责和义务。”“犯罪嫌疑人在看守所羁押期间患病未得到及时治疗而死亡所引起的国家赔偿，应当按照《中华人民共和国国家赔偿法》规定的行政赔偿程序处理。”修订后的国家赔偿法将看守所、监狱管理机关明确纳入刑事赔偿义务机关范围后，就看守所、监狱管理机未履行监管职责的行为，最高法院也曾作出批复。最高人民法院在（2012）赔他字第3号《关于监狱管理机关怠于行使法定职责是否承担刑事赔偿责任的答复》中指出，“巢湖监狱怠于履行职责，未尽到及时转院救助义务，与解永明患病死亡之间存在一定联系，应当承担相应的赔偿责任。根据《国家赔偿法》第17条第4项之规定，处理本案应综合考虑该怠于履行职责的行为在损害发生过程和结果中所起到的作用等因素，适当确定赔偿比例和数额。”据此，对怠于履行监管职责的消极不作为行为纳入国家赔偿审查范围，以及法律依据即《国家赔偿法》第17条第4项的规定，都加以明确。 二、如何界定“怠于履行监管职责的不作为行为” 明确怠于履行监管职责的不作为行为属于国家赔偿范围，司法实践中第二个容易产生争议的问题，是对于不作为行为的判定。对国家机关不作为的界定，学界存在几种不同的判定标准：一是以行为方式为标准，将事实上未积极作出而是消极无为表现的行为，界定为不作为行为；二是以是否改变既存法律关系为标准，认为未改变现有法律关系的行为属于不作为行为；三是以是否履行法定作为义务为标准，国家机关及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。我们认为，国家赔偿法上的国家机关不作为行为，应当以第三种观点即是否履行法定义务为标准。从国家赔偿的角度审视不作为行为，目的是对国家机关及其工作人员的行为作出法律评价，即使其国家机关及其工作人员作出一定的行为改变了现有法律关系，但如果该行为未履行或未完全履行其法定义务，也属于不作为行为，且具有违法性。 因此，界定监狱管理机关怠于履行监管职责的不作为行为就转化为对监狱管理机关法定义务的判断。《中华人民共和国监狱法》第七条规定，“罪犯的人格不受侮辱、其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。”第五十四条规定，“监狱应当设立医疗机构和生活、卫生设施，建立罪犯生活、卫生制度。罪犯的医疗保健列入监狱所在地区的卫生、防疫计划。”监狱管理机关也有相关的行政规章、规范性文件等对监狱管理机关具体的监管行为予以规范。监狱管理机关履行监管职责首先要符合法律、法规及相关规范性文件的规定，满足“合法性”的要求。 对是否存在不作为行为，还要结合合理性标准进行判断。如本案中，赔偿委员会经审查认为，监狱管理机关在救治时间、送医程序、救治措施、医疗条件上均符合法律规定和合理性标准，对赔偿请求人突发疾病尽到了合理的救治义务，不存在怠于履行监管职责的行为，是较为合理的。如最高人民法院《关于监狱管理机关怠于行使法定职责是否承担刑事赔偿责任的答复》中认为，巢湖监狱应当承担一定的赔偿责任，是从救治时间的合理性出发，认为巢湖监狱存在未“及时”转院的情形，属于怠于履行监管职责情形。又如“滕德某申请吉林省四平监狱违法不作为国家赔偿案”，赔偿委员会审查中，从监管措施的合理性考虑，认为四平监狱在劳动现场有监管措施不到位，存在安全隐患的情形，属于怠于履行监管职责的行为，对造成的赔偿请求人损害应当承担赔偿责任。 在类似案件审理中，还应当注意的举证责任问题。2010年国家赔偿法第二十六条第二款规定：“被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。”最高人民法法院《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第六条第（四）项也明确，就“赔偿义务机关行为与被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力不存在因果关系”，由赔偿义务机关负举证责任。在修法过程中和司法解释起草过程中，都曾探讨过将被羁押人人身伤害的情况纳入赔偿义务机关举证范围，但最终都未能成立。我们认为，本案虽不属于举证责任倒置的情形，但从举证难易程度考虑，赔偿义务机关对被监管对象在羁押场所内发生的事实更容易进行了解，应当提供相关的证据加以证明。赔偿委员会对事实不清或赔偿请求人举证困难的情形，也可以依职权向赔偿义务机关调取证据，尽可能的查明事实相关事实，保障赔偿请求人的合法权益。
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