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“以案卷笔录为中心”是我国刑事审判长期奉行的一种模式，其尊崇刑事卷宗至上的原则，倾向于将侦查人员制作的案卷笔录视为具有天然证据能力的证据和具有优势证明力的裁判依据，从而大大削弱了辩护的有效性和庭审的对抗性，是我国刑事审判流于形式的重要原因。“以案卷笔录为中心”的庭审模式与“以审判为中心”的新一轮司法改革直接抵牾，我们有必要从刑事诉讼的基本理念和刑事庭审的运行机制出发，以当前的司法改革为契机，在借鉴两大法系先进立法例的基础上，结合中国的司法实际构建我国的案卷笔录认定程序，推动庭审实质化，实现从“以案卷为中心”向“以庭审为中心”、从“侦查中心”向“审判中心”的转变。 案卷笔录中心主义的历史由来 从历史视角来看，我国这种卷宗至上的理念由来已久。清末沈家本修律时，便在《1911年刑事诉讼律（草案）》中对笔录制作的形式、主体、程序、移送等问题进行了规定。该草案首次以成文的形式规定了案卷制度和案卷移送制度，但由于其同时确立了言词审理和直接审理原则，故此时的刑事诉讼并不是以案卷笔录为中心的。遗憾的是该草案随着清庭的覆灭而未能真正实行，但其立法理念、立法模式对日后的法律产生了重大影响。1928年南京国民政府颁布的《刑事诉讼法》承继了《1911年刑事诉讼律（草案）》的案卷制度，并明确规定了起诉全卷移送制度和庭审案卷宣读制度。但是，由于欠缺直接言词原则的制约，案卷笔录在刑事诉讼中的地位开始中心化。 1949年建国后，我国全面废除了国民政府的《六法全书》，并大量移植苏联的法律制度，但在案卷笔录这一问题上依旧沿袭民国时期传承下来的“案卷笔录中心主义”。1979年的《刑事诉讼法》不仅承继了全部案卷移送制度，而且确立起法院庭前对案卷进行实质审查的制度。后来的1996年《刑事诉讼法》试图借助“主要证据复印件”移送制度来减少法官的预断，以防先定后审、庭审流于形式。然而，1998年《六部委规定》确立的“庭后案卷移送制度”则使得1996年《刑事诉讼法》的改革目的落空。甚至可以说，两者相互配合使得庭审形式化愈发严重——庭前只移送“主要证据复印件”导致辩护权的行使难上加难，而庭后“移送全部案卷”则促使法官不再重视仓促的庭审而专注于庭审结束后的阅卷，由此，法庭审理越来越仪式化，通过庭审形成裁判结论的立法初衷难以实现。2012年《刑事诉讼法》在汲取以往改革教训的基础上，重新确立起了“全卷移送主义”并辅之以“庭前形式审查”的制度规定，但我国的庭审状况并没有实质性的改善。 从上述演变来看，在卷宗移送问题上我国的法律规定反反复复，但只是“庭前移送”或“庭后移送”的区别，而从未切断过案卷移送所导致的侦查与法庭审判程序间的黏结，也从未动摇过案卷笔录在庭审中的中心地位，因此法庭审判流于形式的问题至今没有解决，依旧是实现“以审判中心”的司法改革不得不面对的问题。 案卷笔录的运用现状 案卷中心主义不仅渊源已久，而且在司法实践中长期存在。早在十年前就有学者提出，我国刑事审判中存在着一种“以案卷笔录为中心”的审判方式，时至今日，我国刑事案件的庭审依旧存在着这样的问题。实践中，法庭调查的绝大多数证据都是由公诉方提供的，而公诉方的大量举证活动又是通过宣读案卷笔录进行的。不仅对被告人供述、证人证言等言词类证据加以宣读，而且对勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录类证据也以宣读的方式进行举证。 对于言词类证据，公诉人还可以依具体情况采用不同的宣读方式。对于同一主体提供的多份笔录，公诉人往往选取其中最稳定、最有说服力的一份或若干份进行宣读。对于同一份笔录则采取摘要宣读的方式，读取其中对指控最为有利的段落。对于若干主体提供的内容相近的笔录，则采取合并概括的介绍方式，公诉人不直接读取案卷笔录的原始内容，而是自行概括归纳。笔录证据较被告人当庭供述、证人出庭作证等本就具有间接性，再加上公诉人多样又充满“技巧”的宣读方式，法庭调查变得破碎而粗糙，辩护方很难全面深入地把握控方证据，也就很难提出实质性的辩护意见，法官自然也难以通过这样的庭审过程形成足以作出裁判的内心确信。因此，法官要么庭前阅卷形成预断，要么庭后阅卷“还原”案情，案卷笔录顺理成章地成为了裁判结论形成的重要依托，“无案卷不裁判”也成了中国特色。 对于实物类证据的真实性和同一性，我国也没有采取英美法系国家由实物证据的目击者、经手人出庭作证的方式来进行鉴真，而是通过宣读勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录类证据进行证明。这也就意味着法庭无需传唤实物证据的目击者、提取者、经手人，也无需传唤侦查取证活动的参与人员出庭作证，仅由公诉人宣读侦查机关制作的“过程性”工作记录即可。而这些工作记录是典型的间接证据，使得笔录材料成为了笔录制作人、警察、见证人等出庭作证的“替代品”，掩盖了侦查行为中的大量问题，例如勘验、检查时根本没有见证人在场、辨认过程中存在暗示等等。由此，不但被告方无法充分行使反询问权，而且也架空了法官对侦查行为合法性的司法审查，传闻证据规则更是成为一纸空文。 域外考察 如上所述，公诉方通过宣读案卷笔录来主导和控制着法庭调查过程，整个法庭审判成为了对案卷笔录的审查和确认程序。法庭调查以宣读案卷笔录的方式进行举证质证，法庭辩论围绕案卷笔录中存在的问题而展开，甚至法庭作出裁判的心证也依托于案卷笔录而形成。案卷中心主义像一个怪圈紧紧地束缚着我国的刑事审判，如何突破这样的困境，寻找案卷笔录的正确适用方式，则需要我们开阔视野，对域外的有关立法和司法经验进行考察。 大陆法系。刑事卷宗在大陆法系国家发挥着重要作用，其作为一种信息载体连接着侦查、起诉和审判等诉讼阶段，法官在庭前通过阅卷了解案件情况是审判的必经程序。因此，为了防止法官因控方提交的卷宗产生不利于被告人的庭前预断进而影响案件的公正审理，大陆法系国家确立了一系列制度。整体来看，大陆法系主要是通过直接言词原则来限制卷宗在庭审中的使用，其内涵不像英美法系从可采性即证据能力上限制卷宗的使用，而是更接近于最佳证据规则，即在保障卷宗笔录真实性的前提下，提醒法官审慎对待其证明力。具体表现在以下几个方面： 直接审理原则的贯彻。德国自19世纪确立直接审理原则以来，逐步在司法领域将其加以运用，在刑事诉讼中更是严格贯彻。该原则一方面要求法官直接审查证据，不得依据侦查案卷作出决定；另一方面要求法院必须使用“最接近行为的证据”，只有在法律明确规定的情况下才能使用证据的替代品。例如，《德国刑事诉讼法》第 261 条规定，“法院根据其在整个审理中建立起来的、自由的内心确信，判断证据调查结果。”即法官只能将法庭审判过程中直接采信的证据作为裁判依据，而卷宗笔录来自庭审之外，不能当然作为裁判依据。《法国刑事诉讼法》第427条也规定，“法官只能以在审理过程中向其提出的、并在其当面经对席辩论的证据为其作出裁判决定的依据。”这也排除了卷宗笔录在庭审过程中直接作为裁判依据的可能。 随着直接审理原则在大陆法系的普遍贯彻，卷宗笔录基本上无法作为裁判依据，但也存在部分例外情况。例如《德国刑事诉讼法》第251、253、254条中明确规定了在特殊情形下，允许在法庭上宣读笔录，而这些笔录证据可以作为裁判的依据。从另一种角度来看，这些例外情况的存在也是直接审理原则的内在要求。 严格证明的落实。德国刑诉法上的“严格证明”，是指凡是涉及案件的发生过程、行为人的罪过、刑罚的幅度，也就是凡涉及对定罪量刑有意义的情节，法律对其证明作出严格的形式规定。落实严格证明需遵循两项要求：第一，呈现于法庭的证据必须是法律规定的证据种类。德国刑诉法上的证据种类只有证人证言、鉴定结论以及物证和书证四种，因此，所有的证据材料只能以这四种证据形式呈现于法庭之上，否则就不合法。第二，必须严格依照刑事诉讼法规定的程序运用上述证据。例如，调查证人证言必须由证人出庭接受询问，实物证据当庭勘验等等，证据的运用受到各项程序规定的限制。 此外，大陆法系国家还在积极寻求运用卷宗笔录的程序性保障，以增强卷宗使用的正当性。比如《法国刑事诉讼法》针对书面证言的使用就规定了“审前对质程序”，即在侦查阶段就引入控、辩、审三方构造，犯罪嫌疑人在被拘留后有两次与目击证人当面对质的机会。第一次是由司法警察带其到犯罪现场与证人对质，第二次则是在预审法官的主持下，犯罪嫌疑人及其律师、检察官、目击证人均须到场，并由犯罪嫌疑人当面听取目击证人的证言。相比而言，第一次对质更像是一种侦查手段，而第二次由预审法官主导的对质则更接近与一种取证程序。审前对质，一方面使得即使将来证人未能出庭，检察官亦可通过宣读该程序中形成的书面证言来发现客观事实；另一方面,该书面证言的使用也保证了被告人享有质问证人的基本诉讼权利。大陆法系通过落实严格证明，并辅之以程序性保障，在强化卷宗笔录实体真实性的同时又为其使用提供了正当法律程序的根基，从而有效地减少了运用卷宗笔录的不利影响。 证人出庭作证的保障。完善的证人出庭作证制度是大陆法系限制卷宗笔录运用的另一重要举措，而证人出庭接受询问也是直接审理原则的必然要求。《德国刑事诉讼法》第250条规定，“如果事实的证明基于人的感知，应当在法庭审理中询问此人。询问不得以宣读先前讯问笔录或书面陈述代替”。 因此，即便证人在侦查、起诉阶段作出了陈述并记录在卷，一般情况下，审理时证人也必须出庭作证，由法官亲自听取证人的陈述，形成最直接的心证。虽然德国刑诉法也规定了一些可以通过宣读笔录来代替询问的例外情形，但这些例外情形受到严格的限制。例如，在被告人有辩护人的情况下，除了证人、鉴定人已经死亡或者有其他正当原因近期无法出庭，通过宣读询问笔录来代替当庭询问证人必须以辩护人和被告人同意为前提。《法国刑事诉讼法》第109至113条也规定了证人出庭作证的义务，在证人拒不出庭的情况下，检察官可以以公共力量强制其到庭。证人出庭作证的保障，削弱了卷宗笔录在庭审中的作用，也能够尽量避免或抵消法官庭前阅卷的预断。 综上，大陆法系通过严格贯彻直接言词原则和多项制度配合在很大程度上化解了刑事卷宗笔录带来的问题，相比之下，我国则过度依赖案卷笔录使得法庭审判仪式化、空洞化。在当前庭审实质化和以审判为中心的司法改革背景下，借鉴与我国司法传统和诉讼理念更为接近的大陆法系的有益经验，系统反思我国案卷笔录的运用现状，构建适于我国的案卷笔录认定程序无疑是当务之急。 英美法系 与大陆法系不同，在规范书面证言和案卷笔录的使用方面，英美法系更多的是从证据能力的角度切入，通过传闻证据规则和实物证据鉴真制度，为进入法庭的证据提供严格的审查标准和可操作的审查方式。 传闻规则与对质条款。英国早在14世纪就出现了陪审团审理的形式，因而在法庭上听取证人证言成为普遍现象，通过交叉询问保障证言的可靠性也成为必要，传闻证据的价值因此受到争议，[1]传闻证据规则逐渐确立下来并传播到其他国家。但进入到20世纪以后，传闻证据规则的合理性日益受到质疑，大量的例外随之产生，“在可采的传闻证据之海中，排除传闻证据的规定已成为一个孤单的岛屿” ，这项古老的证据规则受到了严重的冲击。例如美国《联邦证据规则》第803条和第804条分别列出了23种和24种传闻例外，并且803条（24）项和804条（b）（5）项还保留了列举所无法穷尽的“其他例外”。 当原本严格的传闻证据规则出现波动，英美法系国家相应地做出了改革，例如，美国以宪法第六修正案的形式规定了被告人的对质权：“在所有的刑事诉讼中，被告人应当享有与不利于他的证人对质……的权利” 。这一条款从字面解读似乎能够为采纳不利于被告人的传闻证据提供绝对保障，但是美国最高法院在1980年俄亥俄诉罗伯茨一案中确立的“可信性标准”却未使得传闻规则的例外因为这一对质条款的存在而受到有效遏制。在该案中，最高法院认为，“当传闻的陈述者不能出庭接受交叉询问时……只有当它具有足够的‘可信性标记’时，才可以采纳他的陈述。如果该陈述属于有牢固根据的传闻规则的例外，这种可信性是自动具备的。”这一“可信性标准”影响了其后20余年的审判，但随着时间的推移，最高法院发现，许多传闻的例外都具有“牢固的基础”而足以满足罗伯茨案中对质条款的要求，这无疑表明“可信性标准”难以给予对质诘问权以应有的保障。直到后来的克劳弗诉华盛顿案，美国最高法院才否定了罗伯茨框架，对对质条款作出了新的解读，“如果一项庭外陈述是‘证言性陈述’，对质条款禁止采纳该陈述，除非作出陈述的人曾经接受过（或者现在，在法庭上）交叉询问。无论是否有其他根据认为该陈述是‘可信的’，都适用这一禁令。”用最高法院自己的话说，对质条款“想要的不是证据是否可靠，而是这种可靠性要以特定的方式来评估：要通过交叉询问的考验。”[1]最高法院的巧妙解读，使对质条款从与传闻规则的一致过渡到对传闻规则的宪法性制约，从对真实本身的重视过渡到对证明真实的过程的青睐，体现了程序公正的价值理念在推动法治进步中的重要作用。 实物证据的鉴真制度。如果说言词证据的真实性可以通过传闻证据规则排除书面证言的使用，借助询问和质证对被告人供述、证人证言等进行检验，那么物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，从案发后被侦查人员提取、保管，到最后在法庭上出示，其真实性也不免受到质疑。如何证明向法庭出示的“这份证据”就是侦查人员所收集的“那份证据”，亦即实物证据的“鉴真”就成为了其是否具有证据能力的关键。 英国刑事证据法要求提出证据的一方对实物证据的来源做出证明，尤其是在对某一物证的真实性存有疑问的情况下，法官通常会调查核实该物证的来源以及提取物证的整个过程。而在美国的证据法中，任何一项在法庭上提出的证据都应被推定为不真实的，控辩双方一旦向法庭提出某一实物证据，都要承担证明该证据“确属他所声称的那份证据”的责任。此外，美国证据法还针对多种实物证据分别确立了具体的鉴真规则。鉴真成为实物证据具备可采性的基本条件之一，未经鉴真的实物证据法官可以将其排除在法庭之外。 在具体的鉴真方法上，美国证据法确立了两种：一种是“独特性的确认”，主要用于对特定物的鉴真。由证人当庭陈述当初看到的物证具有哪些特征，并说明法庭上的该项物证与原来的物证的相似之处。通过证人当庭提供证言，对该物证与原来所看到的物证的同一性作出确定的证明。另一种是“保管链条的证明”，主要用于对种类物的鉴真。其是指从该物证被提取之后直到法庭出示它的整个期间，所有持有、接触、处置、保管过该项物证的人，都要就其真实性和同一性提出令人信服的证言，以便证明该项证据在此期间得到了妥善的保管，其真实性不容置疑。以上两种鉴真方法，不论采取哪一种，法庭都必须安排实物证据的持有者、目击者、提取者、保管者以及其他经手过该项证据的人出庭作证。要么当庭对该证据的真实性和同一性做出辨认，要么对该证据的来源、提取、收集、保管过程的可靠性提供证言。因为，一方面，在美国对抗式的刑事审判制度下，法庭对实物证据的真实性很难发挥积极的调查作用；另一方面，传闻证据规则同样排斥了使用书面证据进行鉴真的可能性，促使双方当事人传唤证人出庭，对实物证据的同一性加以辨认，对证据的保管链条作出当庭证明。 唯有经过每一保管链条的证明才能使人相信这些在物品被发现时就具有的状态，在其接受检验、鉴定直至当庭出示时，都是一直存在的，而没有发生实质的变化。否则，在有关物证的持有、检验、出示或者其他处置环节出现任何形式的变化，都将被视为“保管链条的中断”，控辩双方均可据此对该证据的可采性提出合理的质疑。鉴真制度本质上是把对实物证据“真实性”的鉴别转化成了“同一性”鉴别，经过鉴真的实物证据获得了证据载体和证据信息的“双重同一性”。既能够保证法庭上出现的实物证据与举证方所声称的实物证据具有同一性，又能够保证法庭上提交的实物证据所包含的证据信息与曾经发生过的事实信息的同一性。可见，鉴真不仅对实物证据的真实性起到不可替代的验证作用，而且还通过对证据载体和证据信息的同一性鉴别，使得实物证据的相关性得到了诉讼程序上的保证。 构建中国案卷笔录认定路径的几点建议 在我国当前的刑事诉讼中，案卷笔录几乎是“零门槛、无障碍”地进入法庭的，作为控方证据其似乎具有天然的公信力而不受证据资格的审查。虽然非法证据排除规则已经确立，但一方面其适用条件严苛，排除范围有限，另一方面违法取得的实物证据很少会具有严重的权利侵害性，难以适用这一规则予以排除。因此，案卷笔录充斥的庭审极大地侵害了被告人的合法权利，限制了法院对侦查行为合法性的审查权，亟需构建适于我国的案卷笔录认定程序。以下几点建议或许能为将来的改革提供有益参考： 第一，以“推定不真实”为原则。如前所述，美国证据法上，任何一项在法庭上提出的证据都被推定为不真实的，提出证据的一方有证明该证据来源、载体和内容真实性的责任。而我国案卷笔录之所以能够毫无障碍地进入法庭，一个重要原因就是出于对公权力的迷信而天然地推定案卷笔录是真实且相关的，自动地赋予了其证据能力。 之所以会出现这样的局面，一方面因为我国强调三机关“互相配合”，同样作为国家公权力机关，法院欠缺为检察院设置诉讼“障碍”的动力。另一方面，检察院在我国兼具公诉职能和法律监督职能，其所肩负的客观公正义务使其具有了不容置疑的公正的外表，因而检察院的很多行为“被合理化”，甚至带有了“免检”的色彩。而要改变目前案卷笔录的流转状态，把好案卷笔录进入法庭的关，首要的就是纠正这种对公权力根深蒂固的迷信，更多地关注检察院的公诉职能和控辩双方的对抗性。一视同仁地要求提出证据的一方对其证据的真实性承担证明责任，将这种对证据真实性、合法性的证明从争议发生后的“被动证明”改造为一种主动证明、常态化证明，以保障作为裁判依据的证据质量。 第二，注重对被告人反询问权的保障，确立“对质权规则”。鉴于目前我国证人出庭作证率极低的现状，如果严格贯彻直接言词原则或者直接确立传闻证据规则，将未岀庭证人的证言严格予以排除可能并不现实。故可以借鉴大陆法系的审前对质程序，确立具有折衷色彩的“对质规则”，即“凡对被告人不利的证人证言，至少保证被告人有一次和该证人对质的机会（庭前或当庭对质），否则该证人证言不能作为定案依据，不论其是否能够与其他证据相印证。”此外，为了保证对质的实际意义，还应当尽量保证辩护律师的参与，并要求法官审慎地审查对质中各方的意见，并结合全案证据作出是否采信的决定。 第三，完善物证管理，并逐步落实实物证据鉴真制度。我国在物证的收集、提取、保管、运输、鉴定等方面尚未形成完善的体系，不仅制度层面存在空白，司法实践也很混乱。要想借鉴英美法系的实物证据鉴真制度，改变我国目前以宣读勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录对实物证据进行的书面的、形式化的检验，首先需要完善物证管理，包括建立具有中立性的物证管理部门，配备专业的物证管理设备和专职的物证管理人员等等。其次，需要制定统一的物证收集、提取、保管、运输、鉴定等操作规范，为侦查人员提供专业的技术指导。最后，需要强化侦查对公诉负责、受法院审查的机制，强调侦查人员应当依法出庭作证，配合检察机关完成有关证明义务，向法庭证明证据的真实性，并接受法院对侦查行为合法性的检验和审查，真正实现侦查中心向审判中心的转变。 长久以来，我国刑事案件的庭审囿于案卷笔录的桎梏，围绕着大量的书面证言和笔录证据进行法庭调查、展开法庭辩论、形成裁判结论，案卷笔录成为了庭审的中心乃至整个诉讼程序的命脉，基本上侦查怎么定，检察就怎么诉，法院就怎么判。要改变这种侦查主导的“以卷定案”的刑事诉讼运行模式，必须否定案卷笔录的天然证明能力，增设案卷笔录进入法庭的条件限制和举证方的证明责任，完善证据排除规则以保障被告人的反询问权，并逐步完善物证管理以落实鉴真制度，实现审判权对侦查权的司法审查，以最终实现庭审的去笔录化、实质化和以审判为中心的改革目标。 基金项目：本文系中国政法大学2015年研究生创新实践项目研究成果（项目编号2015SSCX138），受研究生创新实践项目资助。 （作者单位：中国政法大学研究生院） |
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