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发布时间：2016-10-14 作者：张力文 信息来源：重庆辉腾律师事务所 现实生活中，一方拥有土地使用权并希望通过开发获得收益的情形较为普遍，但受制于自身专业能力与资金的制约，无法独自完成开发，因而需要寻找有资金实力的合作伙伴进行合作开发。合作开发具有“一方出地、一方出钱，共享利润、共担风险”的特征，但实践中的合作开发，基于当事人的需要会有不同交易利润与风险安排，律师作为此类交易的合规审查人员，必须提示交易中的风险。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十四条将一方提供土地使用权进行房地产合作开发建设，但不承担经营风险，只收取固定利益的合同，认定为土地使用权转让合同。基于司法解释的高度抽象性，需要通过具体裁决规则研讨其中的规则，并形成具象认识。本文搜集21篇各级法院裁决文书对此进行分析，期冀为此类案件提供裁决预期。但因我国并无统一的案例援引与先例遵循制度，因而下述之分析仅供参考。 一、如何理解“不承担经营风险”提示：“不承担经营风险”仅指不承担合作项目开发、建设、经营过程中的风险，即在立项不成或项目亏损或项目对外承担责任时不分担风险、承担责任，不包括土地使用权转让过程中的风险。 1．案情简介 甲公司与乙公司签订《合作开发协议书》合作开发某商品住宅楼，合同约定合作方式为：1、甲公司提供通过出让方式取得的国有土地使用权且满足项目规划条件及土地使用权类型、用途、使用年限用地要求的土地。2、乙公司负责地上新建住宅楼及双方确认的配置标准的投资。3、因土地在甲公司名下，因此需以甲公司名义办理的开工前各项手续（土地除外），须经甲公司同意后由乙公司办理，费用由乙公司负担。4、因土地现状指标不符合住宅用地要求，过户前由甲公司将其变更为符合批准的规划用地指标要求的土地。变更返还的差额归甲公司所有，变更费用由甲公司承担。在土地具备过户条件时，过户至乙公司名下，过户费用由乙公司承担。利益分配方式为：甲公司合作开发所得收益采用包干的方式，本项目甲公司收益包干价为800万元整。甲方责任为：1、负责施工现场的“三通一平”及泵房拆迁建设工作；2、负责新建住宅天然气接入许可工作，并承担所发生的费用。协调解决水、电、暖气、弱电等的接入许可工作，所发生的费用由乙方承担。另双方约定因甲公司原因致使开发期限拖延停建或土地性质变更而影响乙公司销售，甲公司承担乙公司损失。 2．法院认定 二审时，乙公司主张合同中的“因甲公司原因致使开发期限拖延停建或土地性质变更而影响乙公司销售，甲公司承担乙公司损失”条款系甲公司应承担的风险，因而甲公司不满足“不承担风险”的条件，涉案合同应认定为合资、合作开发房地产合同。但山东省高院认为该条款是对土地转让过程中的责任分担，并非针对合作开发项目的经营风险的负担。在合同实际履行过程中，乙公司以自己的名义作为建设单位与施工单位签订建设工程施工合同，对建设项目对外独立承担责任；售楼期间楼房的销售所得由乙公司单独收取，乙公司单独管理经营项目账务，甲公司并非按照投资比例进行利润分担。甲公司享有土地所得收益包干价为800万元整，其不承担合作开发项目的经营风险，属于纯收益行为。因此涉案协议名为合作开发协议书，但甲公司在此合作开发项目中只收取固定收益，既没有按照投资比例进行利润分成，也不承担该项目开发的经营风险，不具有合作开发合同的必需条件，应认定为建设用地使用权转让合同。 最高院在再审时认为，该条款是甲公司履行交付国有土地使用权过程中的权利义务，而非针对合作开发项目的经营风险的负担，这种风险恰恰是建设用地使用权转让合同中当事人的权利义务的真实意思表示，而非合作、合资开发房地产的共享利润、共担风险的意思表示，故涉案合同系建设用地使用权转让合同。 3．裁判要点分析 本案中，如何认定“不承担经营风险”中经营风险的范围成为最终认定合同性质的关键。如果将土地使用权转让过程中的风险也划分到经营风险中，那么本案甲公司在合作项目中即是承担了经营风险，不能依《解释》第二十四条将涉案合同认定为土地使用权转让合同。根据最高院的审理意见，民事法律行为应探究当事人的真实意思表示，当事人对土地使用权转让过程中的风险约定仅是双方对土地转让行为的权利义务划分，并不能证明双方对合作项目有“共享利润、共担风险”的意思表示，反而证明了双方有土地使用权转让的意思表示。只有针对合作开发项目的经营风险的负担才是《解释》第二十四条中所谓的承担经营风险，即在立项不成或项目亏损或项目对外承担责任时，共同分担风险、承担责任。相反，不承担经营风险往往表现为将项目中的风险、责任一味的推给建设方，对外完全不承担责任或在对外承担责任后可以向建设方追偿。 参考案例：（2014）鲁民一终字第214号，(2015)民申字第943号 二、如何理解“固定利益”提示：固定利益既包括固定金额的货币也包括固定数量的房产或房产的折价。 （一）案例1 1.案情简介 甲乙双方签订了《合作开发疗养院院区协议书》，双方约定合作方式：（1）甲方以疗养院院区内72亩土地作为合作开发建设用地。（2）乙方承担合作开发建设项目所需的全部建设资金及合作开发过程中所发生的一切相关费用。双方约定项目权属：（1）甲方享有合作建设项目中不少于1200平方米的康复疗养楼或宾馆写字楼类经营用房及与地上物业面积相对应的地下停车场。（2）乙方享有合作建设项目中除甲方所有12000平方米房产及周围约7000平方米用地之外的全部剩余房产（包括出让地之土地使用权及地上建筑物）。（3）双方分别享有所得建筑的产权及相应设施的所有权。（4）双方分别承担各自所得物业的管理。对于项目补偿，双方约定：乙方向甲方支付6000万元用于甲方搬迁、地上建筑物补偿、停业损失补偿、职工安置及发放开发期间职工工资、办理职工养老医疗保险统筹等。 2.法院观点 甲方是以土地使用权作为出资，收取的是项目建成后不少于12000平方米的房产及6000万元补偿金的收益，而整个项目的开发建设费用全部由乙方承担。因此，甲方的合同目的就是通过提供相关土地使用权获取固定收益而不承担开发经营风险，根据《解释》第二十四条，应当认定为土地使用权转让合同。 （二）案例2 1.案例简介 甲公司与乙公司签订了联合开发合同书及包销协议，核心内容是：甲乙双方联合开发鞋都工业园配套住宅小区，甲公司以土地作为联合开发的投入，乙公司负责投入该项目所需的建设资金；甲公司不参与此项目建设和营销的具体日常事务；此项目独立建账，独立核算，由乙公司负责日常管理，与甲公司和乙公司双方其他任何业务分离，甲公司与乙公司双方的其他任何债权和债务与本项目无关；甲公司分得此项目房屋建筑面积18000平方米住房，其余联合开发项目的资产全部归乙公司所有；甲公司将在联合开发合同中所分得的18000平方米住房进行作价，总价为1980万元委托乙公司进行包销。 2.法院观点 甲公司在与乙公司联合开发过程中的主要义务是提供土地并办理相关手续，所分配的利益是18000平方米住房的包销款1980万元，不承担经营风险，根据《解释》第二十四条，应当认定为土地使用权转让合同。 （三）裁判要点分析 《解释》第二十四条所指的“固定利益”实际上就是转让土地使用权的对价，其可以是固定数量货币的形式，可以是固定数量房屋的形式，也可以是固定数量房屋的折价。这种“固定”主要是指双方在签订合同时，提供土地使用权的一方在未来能获得的收益就已经固定为具体数量的货币或具体数量的房屋，其收益不因后来项目的盈利而增加，不因后来项目的亏损而减少。可见，所谓的“固定利益”其实是与该条款中的“不承担经营风险”相统一的，当提供土地使用权一方在“不承担经营风险”时，其当然不再对因项目风险所获得的收益享有收益权，否则该合同权利义务不对等属于显失公平的合同，所以提供土地使用权一方收取“固定利益”其实是“不承担经营风险”的一种结果上的体现，固定利益与固定风险是相对应的。 参考案例:(2013)民一终字第47号， (2009)民申字第1760号 三、 认定为土地使用权转让合同后的合同效力的认定（一）案例1 1.案情简介 甲村委会与乙公司签订协议书，甲村委会与乙公司在协议书中约定将开发建设领导小组办公室拟提供给甲村委会的2478平方米建设用地的开发建设权让渡给乙公司，由乙公司负责综合楼项目的所有建设手续审批、缴费、建筑施工、全部小区基础设施配套等费用的支出。建成后的综合楼建筑面积为887.50平方米房屋的所有权归甲村委会所有，甲村委会不承担任何费用，其他房屋的产权归乙公司所有，由乙公司自行销售。协议签订后，乙公司投入资金组织综合楼的施工建设，现综合楼已完成建设并投入使用。但直至起诉前，甲村委会和乙公司均未取得该综合楼地块的土地使用权证。 2.法院认为 对于本案合同性质，一审二审法院均认为双方签订的协议书约定甲村委会提供土地使用权，不承担经营风险，只收取固定利益，故应认定甲村委会与乙公司签订的协议书性质为土地使用权转让合同。但根据《解释》第九条规定甲村委会在起诉前，未取得土地使用权证书，其与乙公司签订的土地使用权转让协议，构成无权处分，应当认定协议无效。 （二）案例2 1.案情简介 甲公司与乙公司签订《协议书》一份，约定：一、甲公司同意将现有东站小区130亩土地的使用、开发、建设、销售等权利，有偿转让给乙公司，由乙公司全权负责经营管理；二、乙公司对东站小区的开发、建设、销售、经营管理等活动要以甲公司的名义进行；甲公司要积极主动地搞好配合，不收取任何费用。三、甲公司负责向乙公司提供东站小区开发立项文件、规划证、拆迁证、土地使用有效证件等相关手续；建设、销售等相关手续费用由乙公司承担，因征地拆迁和经济适用房建设及销售政策出现的问题，由甲公司协调解决，由此引起的责任及经济赔偿全部由甲公司承担。四、东站小区转让费每亩16.3万元，共计人民币按实际丈量土地计算（2198.87万元）。事后当地市人民政府做出《批复》，同意市国土资源局为涉案土地办理国有出让手续。 2.法院认为 一审法院认为，按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定。涉案《协议书》及《房地产开发合同》均为土地使用权转让合同，并应认定为有效。 二审法院认为，根据《解释》第十一条，《协议书》与《房地产开发合同》的性质应依法认定为土地使用权转让合同，原审法院对该两份协议（合同）的性质认定是正确的。且甲公司在起诉前已经市人民政府批准办理了土地使用权出让手续。《协议书》和《合同书》经双方当事人协商一致已经成立生效，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院协议（合同）效力予以确认，原审法院对该两份“协议”效力的认定并无不妥。 （三）裁判要点分析 以上2案涉案合同，在依据《解释》第二十四条被认定为土地转让合同后，根据涉案土地为性质不同，法院分别依据《解释》第九条和第十一条对土地转让合同的效力问题作出裁判。从《解释》第九条和第十一条可以看出，最高院对出让土地使用权转让合同未取得出让土地使用权证书或划拨土地使用权转让合同未经有批准权的人民政府批准的，不是一味的认定为无效，而是给了当事人一个补救机会，只要当事人在起诉前补齐相应的证书或手续，弥补合同的瑕疵，法院仍然应当认定土地使用权转让合同有效。 参考案例：(2015)黑民终字第127号，（2015）鲁民一终字第22号 四、认定为划拨土地使用权转让合同后，由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同的处理。1．案情简介 甲公司与乙公司签订联合《F地块使用权转让合同书》，甲公司将F地块的一部分土地使用权有偿转让给乙公司，每亩按180万元计算，总价款720万元，不含土地出让金和建设税费，土地出让金应由乙公司自行向有关部门申请减免；税费双方按各自的建筑面积分担。后当地市国土资源和房屋管理局与乙公司签订国有土地使用权出让合同，同意将F区面积为5081平方米的国有土地交给乙公司作为商住建用地，其中用于拆迁还建的1524平方米用地，予以行政划拨；其余3557平方米有偿出让。 2．法院认为 甲公司和乙公司在转让合同书中约定，甲公司将F地块的一部分土地使用权有偿转让给乙公司，乙公司将受让土地用于综合开发建设。由于甲公司拥有的F地块土地使用权系划拨土地使用权，按照我国现行法律规定不能直接进行转让，需要由甲公司将该土地使用权交回政府，再由国土管理部门出让给乙公司。换言之，甲公司对其拥有的划拨土地使用权的转让，须经政府批准后由国土管理部门以出让的方式实现。在划拨土地使用权人通过政府以出让方式转让划拨土地使用权的法律关系中，存在政府与划拨土地使用权人、受让人三者之间的关系，政府将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回，再出让给受让人；原划拨土地使用权人同意政府收回其划拨土地使用权，是因为可以得到政府给予的补偿，但政府收回划拨土地使用权的行为，源于原划拨土地使用权人将其划拨土地使用权转让给受让人，受让人需按照双方合同的约定支付给原划拨土地使用权人相应的价款，该价款即为对原划拨土地使用权人的补偿，只是给予补偿的主体是受让人，而不是政府。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”之规定，甲公司与乙公司签订的F地块使用权转让合同其实质是一份土地使用权补偿合同，双方约定的转让费其实质就是因政府收回甲公司的划拨土地使用权而给甲公司的补偿费。 3．裁判要点分析 根据我国现有法律、法规规定，划拨土地使用权不能直接转让给第三人，只能先将该地土地使用权交回政府，再由国土管理部门以出让的方式出让给第三人。受让人名义上是按照双方合同的约定支付给原划拨土地使用权人相应的土地使用权转让价款，实则该价款应当是政府对原划拨土地使用权人的补偿，只是此时给予补偿的主体是受让人，而不是政府。依据《解释》第十二条规定，此类土地使用权转让合同实则为土地使用权补偿合同，应按照补偿合同处理。 实践当中，如果双方签订合同，由合资、合作建设一方提供划拨土地使用权，不承担经营风险，只收取固定利益，而且起诉前该土地经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，另一方获得该土地使用权。此时首先根据《解释》第二十四条，应认定双方签订的合同为土地使用权转让合同，然后根据《解释》第十一条判断该合同属于有效合同，最后又根据《解释》第十二条，该合同应当按照土地使用权补偿合同处理。 参考案例：（2014）渝高法民提字第00040号 五、认定为划拨土地使用权转让合同后，提供土地使用权一方不再对外承担责任。1．案情简介 甲村委会与乙公司就合作开发甲村委会一块土地事宜签订《合作开发合同书》，约定项目开发方式：甲村委会取得本开发项目，本项目的各项具体工作则给予乙方承接，乙方自负盈亏。乙公司自行组织人、财、物力进行本项目的开发建设管理经营，按规划要求兴建全部工程（包括各配套的公共设施），确保各单项工程至全项目按质按量完成并通过市有关部门验收；自行筹集本项目所需全部资金，不得要求甲村委会担保，按时如额交纳各种税费、管理费。后乙公司将工程发包给丙公司，丙公司因与乙公司建设工程施工合同纠纷诉至法院，并要求甲村委会承担连带责任。 2．法院认为 从甲村委会与乙公司签订的《合作开发合同书》和《〈合作开发合同书〉补充协议》的内容来看，乙公司负责整个项目的全部资金、施工建设、经营管理和各项税费等，并承担整个项目的工程质量、债权债务、事故风险等经济责任和法律责任，而甲居委会仅提供建设用地，收取固定利益人民币1780万元，不承担任何经济责任和法律责任。根据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第十八条和第二十二条，以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，上述合同的性质是名为合作、实为土地使用权转让，双方不是真正意义上的合作开发，而是转让土地使用权。因此，作为土地使用权的转让方，甲居委会无须对乙公司的对外债务，包括乙公司对丙公司的工程欠款承担连带赔偿责任。 3．裁判要点分析 合作、合资开发建设合同与土地使用权转让合同的区别在于，合作开发合同重在“共享利润、共担风险”，其合作双方就项目对外是共同承担责任。而土地使用权转让合同双方仅是对土地使用权的转让达成合意，作为提供土地使用权一方对于项目的开发、建设并不分担风险，也无需承担连带赔偿责任，这同时也是《解释》第二十四条中“不承担经营风险”的具体体现。 参考案例：(2009)粤高法民一终字第15号 六、附录：相关法条《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第九条：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。 第十一条：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。 第十二条：土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。 第二十四条：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。 |
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