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内容提要：近几年来烂尾楼走向复活，开发商纷纷接盘烂尾楼项目，热炒烂尾楼，但烂尾楼接盘中存在复杂的法律问题和风险，本文根据笔者为顾问单位承办的多起烂尾楼接盘的非诉讼法律事务的实践，提出烂尾楼接盘中的法律问题，提供解决问题的处理意见，以及烂尾楼项目接盘方式选择的方法，以减轻烂尾楼接盘中的法律风险。 关键词：烂尾楼 项目转让 方式 法律问题 “烂尾楼”是指房地产开发商在经营建设房地产项目过程中，由于行政监管、资金、市场等因素，致使项目在未达竣工验收即停止建设的楼盘。不论何种原因造成楼盘“烂尾”，对于开发商而言，是极其棘手的，因为建设工程的中断，不能顺利竣工验收交付使用，必然引发一系列的问题。 但是，目前“烂尾楼”这块“烫山芋”倒有望变成“香饽饽”。各地政府纷纷下决心整治“烂尾楼”，媒体不断报道“烂尾楼”被接盘改造，“起死回生”。 “烂尾楼”之所以“吃香”，主要原因有三：一是土地供应市场化，开发商取得地块具有不确定性；二是地块地段由市中心向周边扩张，“烂尾楼”由于取得地块时间早，相对地段优于现阶段推向市场的地块；三是在目前用地手续烦琐的状况下，开发“烂尾楼”可省略前期土地招投标、办理立项、建设、规划等多方面的手续，投资周期短，市场风险和政策风险相对都比较低。 但是，承接“烂尾楼”项目除了经济测算、市场定位、销售推广等楼盘操作问题外，还需对“烂尾楼”复杂的法律问题有正确的判断、评估，并采取相应的对策，以避免“烂尾楼”重又成为“烫山芋”。 一、“烂尾楼”项目接盘中的法律问题 1、“烂尾楼”的行政审批许可是否齐备的问题。 按照我国房地产项目审批程序，房地产的开发建设需经项目立项、规划、土地、建设、房管等各部门在各环节予以审批，如果未经相关部门审批，则其建设或销售为不合法。 2、“烂尾楼”建设过程中有否违章建设的问题。 如果违章建设，则未经主管部门的处理，将无法通过竣工验收，从而无法交付房屋，并由此需承担行政责任。 3、负债情况是否明晰的问题。 通常造成“烂尾楼”的主要原因是资金问题，而与“烂尾楼”相关的债务包括：土地出让金、行政规费、银行贷款、工程款、客户资金等，以及因拖欠和迟延交付的违约金等。如果负债情况不明晰，将使接盘者承担不确定的风险，从而不能有效控制接盘成本。 4、土地使用权是否设置抵押。 开发商通常将土地使用权抵押给银行以获取资金。如果土地使用权已抵押，则银行享有《担保法》规定的抵押权人的相关权利，银行意见直接影响接盘工作可行性。 5、建筑物施工进度、质量问题。 施工进度用于评估后继建造成本。施工质量关系竣工验收，如果前期施工不合格，或者对于施工中的隐蔽工程没有做好相应的验收工作等，将使房屋不能通过竣工验收，使接盘者承受巨大损失。 6、规划许可、建设许可的变更问题。 由于“烂尾楼”沉淀时日有期，原规划、建设许可的设计状况可能已不符合目前的市场需求，接盘者需对原设计做相应调整。则调整应符合规划要求，并取得相应批准。 7、原合同整理、审查问题。 “烂尾楼”在原建设过程中必然与相关单位签署相关合同，这些合同的效力、履行情况及善后处置均对接盘工作产生直接影响，需进行审查，并对风险作评估。 8、其他因建造不动产而引发的诉讼问题。 造成项目“烂尾”后，各债权人为保护自己的利益，会采取相应的法律措施，所以难免存在诉讼，如：建筑质量的诉讼、预售的诉讼、银行机构对逾期贷款的诉讼等。 二、“烂尾楼”项目接盘中的法律问题处理 1、了解地方政府对当地“烂尾楼”处置的特殊政策，争取地方政府的支持。 “烂尾楼”的长期存在妨碍了市政建设的规划实现，“烂尾楼”处置工作已成为城市建设中的一个重点，因此，各地政府通常会出台相关优惠政策，鼓励那些对“烂尾楼”项目感兴趣的发展商接盘改造。充分了解、利用“烂尾楼”处置的特殊政策是承接“烂尾楼”项目的基础。 在了解地方政府对当地“烂尾楼”处置的特殊政策的基础上，还需要政府及职能部门的直接支持。例如，组织协调，发挥主导作用；加快审批力度和进度，尽快扭转“烂尾楼”沉寂局面；直接减免规费，降低开发成本等。 2、审查合同，界定债务。 需审查的合同包括：土地使用权出让合同，房地产抵押贷款合同，勘察、设计、施工合同，设备、设施采购合同，房地产中介服务合同，商品房预售合同，前期物业管理合同等。对这些合同的审查内容包括：合同效力的合法性，合同内容的公平性，合同履行的状况，违约责任的预计，解除合同的代价等。 通过以合同为基础的债务审查，确定对债务的处置方式。这种处置方式需经财务测算，并在测算的基础上确定解决预案，然后，按照预案与各合同对方当事人谈判对合同或债务的处置。通常，债务处置的方式包括： 第一，延长偿还时间，使到期债务延期，保证资金优先用于启动项目的继续建设。这种方式适合所有的债务处理，因为这不影响债务金额，只是影响债务的偿还时间，在“烂尾楼”已成既定事实，近期难以还款的情况下，这是对债权人最大限度的保护，比较容易被债权人接受。 第二，以实物（商品房）抵债，商品房以改造之后的市场价计价抵债。这既解决了债务问题，又解决了商品房的销售问题。这种方式尤为适用对债权银行的债务处理，因为，对债权银行的债务由于法规的强制性规定，不可能减免债务本息，以房抵债，则可规避法规的强制性规定，特别是项目中包含有商业用房和办公用房的，尤易被债权银行接受。 第三，债务按比例“缩水”（减免）。由于“烂尾楼”通常均有资金沉淀产生的巨额利息负担，以及资金使用方面存在浪费，所以“烂尾楼”的现值价会低于其实际造价，因而，只有通过债务比例“缩水”才能平衡资金收支。债务按比例“缩水”（减免）因其现实性，也能被债权人接受，特别对于已取得本金（成本）收益或者急于需要现金接套的债权人（如施工单位，材料供应商），该方式尤为适用。 第四，债转股。对于市场风险较大的“烂尾楼”，吸引债权人债转股可以减轻接盘者的经营风险和债务承担。而且“债转股”在国有企业改制和银行不良资产处置中已广泛应用，已能被市场所接受。 3、合同安排。 当经过项目市场调查、财务论证和债务界定后，对接盘“烂尾楼”已具备可行性和现实性的情况下，则法律工作的重点转为对前期工作成果的“固定”，即签订相关合同。 首先，接盘者与“烂尾楼”的原开发商签订接盘的总协议书。总协议书需约定项目简介（含行政审批状况），接盘方式（下述），作价及支付方案，债务与担保，债务处置方案，项目交接，项目后继工作，原开发商的协助义务。总协议书特别应根据接盘方式的不同，确定不同的生效方式和时间，且生效时间注意与债务界定工作的衔接。该总协议书的作用除约定原开发商与接盘者的权利义务外，另一重要作用在于提示并确定地方政府的认可和支持。 其次，根据总协议书确定的方案，由原开发商和接盘者与各债权人或接盘前项目相关合同的对方当事人根据谈判或协调的内容分别签订各自债务和合同处置的合同书。相关合同书仍需根据接盘方式的不同，确定不同的生效方式和时间，并注意与接盘合同生效的衔接。 第三，在落实与债权人的合同后，原开发商和接盘者根据选择的接盘方式，签订接盘的合同书。 4、规划、功能、设计变更审批。 一旦拟对项目的规划、功能、设计作调整、变更，或者原开发商存在违规操作，则在接盘前需对规划、功能、设计调整、变更，及违规处理结果，预先向主管部门申请取得批准。如果不能直接取得批准，或者在短期内难有结论，则较佳的方式是由政府牵头，对相关事项形成会议纪要，然后，在接盘后逐项落实。 三、“烂尾楼”项目接盘方式选择的法律判断 1、项目转让 以项目转让方式接盘需符合《城市房地产管理法》第38条的规定，即已经支付全部土地使用权出让金；取得土地使用权证书；完成开发投资总额的25%以上。 项目转让需办理的手续主要包括：土地使用权转让的变更登记；规划报建的更名手续；施工许可和预售许可的更名手续等。 也正是上述手续在实践中办理较为烦琐，且土地使用权转让的变更登记需支付土地增值税，所以接盘者往往对该方案并非首选，通常只有在债务风险较大，又难以锁定的情况下，才选择该方案。 项目转让如果通过市场化的拍卖程序，有利于接盘者减少风险。如果是协议转让，需征得债权人的同意（特别是对不动产享有所有权或与所有权有关的他项权利的债权人），必要时，应在转让前公告债权债务申报，以避免在项目转让后，债权人行使撤销权。 2、股权转让 以股权转让达到项目转让的目的，是实践中被接盘者经常采用的替代项目转让的变通方式，该方式可以达到实际转移项目的作用。 股权转让的优点是避免了项目转让需办理各项变更手续的烦琐和费用，使接盘者在原法人的基础上名正言顺继续开发经营工作。但是，该方式的缺点是承受了原法人的债务，存在难以控制的债务和对外担保的风险。 所以，选择股权转让方式，应以公司是项目公司，除涉及转让的烂尾楼外，无其他项目；公司存继时间较短；债务相对明晰；原股东具备经济实力等为条件。在股权转让合同中需约定对于披露的债务和对外担保外，另行发现的债务和对外担保，接盘者（股权受让人）可对原股东有追索权。 股权转让方式还需注意《公司法》对有限责任公司股东人数的要求，避免“一人”股东的出现。 3、项目承包经营 项目承包经营是指原开发商作为发包人将项目转交给承包人（接盘者），由承包人对项目继续投资，并进行经营管理，在承包期间，向发包人支付规定承包费（如前期支出和相应利润），但由承包人承担经营风险和收益。该方式的优点同股权转让方式一样，避免了项目转让需办理各项变更手续的烦琐和费用，以原法人（原开发商）名义继续开发经营工作，而且，可以规避原法人的原债务直接承担的风险。但是，对于原法人的前期债务承担风险没有实质性摆脱，特别是投资收益可能因原债务的偿还而落空。另外，由于是承包经营，原法人作为发包方，在对外活动中仍具备主体资格，所以接盘者还存在对发包方的“道德”风险。 项目承包经营的方式需考察原开发商的诚信，并且只有在取得各债权人同意接盘者除支付承包费外，对其他销售收入有优先权时，该方案才具有可选性，否则，接盘者可能是“为他人作嫁衣”。 在承包经营合同中需约定承包费的确定，项目融资的安排和处理，原开发商对接盘者的监管等。 4、包销 包销方式是指由接盘者投入后继开发经营资金，然后由接盘者独家销售，销售回笼款项根据双方约定分配。该方式在经营上区分不同主体，即后继开发经营（建设管理，使烂尾楼得以竣工交付）仍以原开发商名义，销售以接盘者名义。该方式类似于承包经营，但以第三者名义独立出现，所以也需要各债权人同意接盘者可按合同约定收回投资和收益，对接盘者的收回投资和收益不主张权利。 包销合同可用来规避项目转让中的政府审批和变更手续。但接盘者以自己名义销售的，应具备房屋销售资质。 采用包销方式的，合同中需约定对接盘者提供的资金的监控，以保证资金被用于项目投入。同时对于在一定时间内没有销售的房屋，双方需约定处置方法，如双方按比例分配，或者由一方接受。合同中还需约定包销款的确定，接盘者对项目管理的权利义务，原开发商对销售款的监管，房屋销售的策划、宣传、广告工作的开展及费用承担等。 综上所述，“烂尾楼”开发是房地产业一个新的商机，也是律师可以大展身手提供非诉讼法律事务服务的领域，鉴于“烂尾楼”的复杂性，律师服务也得随机应变，个案处理，但其中的法律问题只有从法律规定出发，才能得以解决，并以最小的风险获得最大的收益。
作者：杨康乐
参考文章： 1、《房地产开发经营中的合同问题》，朱征夫、何海东、贺玉平著，法律出版社2004年1月第1版。 2、《房地产开发法律实务》，朱树英著，法律出版社2002年11月第1版。 3、《房地产合同实务》，符启林、邵挺杰主编，法律出版社2002年5月第1版。 4、《申城淘金烂尾楼》，《解放日报》2004年03月25日 5、《麻雀变凤凰----一个烂尾楼成功操作的真实案例》，汪波，《名牌时报》 2004年3月23日 6、《一团难理的乱麻 烂尾楼的法律问题 》，涂青，《名牌时报》 2004年3月23日 7、《烂尾楼：土地稀缺时代的宠儿》， 朱娟娟、汪波 ，《名牌时报》 2004年3月23日 |
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