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2016年11月份，济南市历城区食品药品监督管理局先后两次接到知名打假人王某的举报，称历城区辖区内某某水产商行（以下简称当事人）销售走私美国牛肉并提供了购货凭证和购买过程视频录像资料，要求该局进行查处并将查处结果书面告知举报人，同时按照相关规定给予奖励。 接到举报后，该局执法人员对被举报人（当事人）位于济南某某肉类水产批发市场二号交易大厅东区38号的经营场所进行了现场检查，但现场并未发现举报人所称的标称产地美国的所谓走私牛肉，当事人也矢口否认其曾经向他人出售过上述牛肉。当该局执法人员向其出示了举报人提供的购买凭证、支付记录及购买过程的全程视频音频资料后，当事人才不得不成承认了曾经向举报人出售过外包装全部为英文、标签产地为美国的牛肉及相关产品。该局执法人员遂于2016年11月14日对当事人涉嫌销售无合法来源的进口牛肉及牛肉相关产品进行立案调查。 【基本违法事实】 经查实，2016年8月，当事人从位于济南市历城区某农贸市场一流动送货车上以每公斤38元的价格购进外包装全部为英文、标签产地为美国的肥牛6箱（每箱具体重量不等）、以每公斤62元的价格购进外包装全部为英文、标签产地为美国的牛排5箱（每箱具体重量不等），并在其位于济南某某肉类水产综合批发市场2号交易大厅内东区38号的经营场所对外销售。根据举报人提供的购买凭证，举报人共分两次从当事人处以40元/公斤的价格购进上述肥牛6箱、以63.5元/公斤的价格购进上述牛排5箱。上述肥牛和牛排合计应支付价款13907元，举报人实际支付价款13900元。在案件调查过程中，当事人提供不出上述外包装全部为英文、标签产地为美国的肥牛、牛排的进口手续、出入境检验检疫证明，也提供不出供货者的许可证、合格证明问价及销货凭证，未能如实说明其进货来源，致使上述牛产品的进货来源无法进一步追溯。（取得的相关证据，略） 【案件定性分析】 根据已查明的相关事实，在对本案进行定性分析时，办案人员形成三种不同意见： 第一种意见认为，当事人的上述违法行为，违反了《食品安全法》第九十七条“进口的预包装食品、食品添加剂应当有中文标签；……”的相关规定，应当根据《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项“生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”之规定，对当事人处以“货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证”。 第二种意见认为，由于当事人提供不出上述外包装全部为英文、标签产地为美国进口手续、出入境检验检疫证明，也未向供货商按照产品生产批次索要“符合法定条件的检验机构出具的检验报告或者供货商签字或者盖章的检验报告复印件”，不能如实说明其进货来源，上述行为违反了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）第五条的相关规定，应当根据《特别规定》第五条第二款的规定“没收违法所得和违法销售的产品，并处货值金额3倍的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照”。 第三种意见认为，当事人的上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（八）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品”的规定，构成经营未按规定进行检疫的肉类违法行为。应当根据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（四）项的规定，没收违法所得和违法生产经营的食品，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款（本案货值金额已超一万元）。
笔者比较赞同第三种意见，理由如下：1.对于第一种意见，笔者认为要准确理解相关法条和预包装食品的概念。什么是预包装食品？《食品安全法》第一百五十条是这样解释的，指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品。《食品国家安全标准预包装食品标签通则》2.1也指出，（预包装食品）预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品，包括预先定量在以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定限量范围内具有统一质量或体积标识的食品。那么，本案中涉案的肥牛和牛排是否符合预包装食品的特征呢？显然是不符合的。根据已查明的相关事实，无论是肥牛还是牛排虽然都预先包装在纸箱里，但每箱的重量并不相同，因此根本就不属于预包装食品的范畴。既然不属于预包装食品，再机械的套用《食品安全法》的第九十七条、第一百二十五条去定性处罚显然是犯了法条适用的错误。 2.对于第二种意见，笔者认为要准确理解法律适用的基本原则。所谓法律适用原则，无非这么三条：一是上位法优于下位法，二是特殊法优于一般法，三是新法优于旧法。《特别规定》第五条虽然有“销售者应当向供货商按照产品生产批次索要符合法定条件的检验机构出具的检验报告或者供货商签字或者盖章的检验报告复印件；不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品，不得销售”的规定，但《特别规定》第二条第二款也明确指出“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定”。换言之，在考虑是否优先适用特别规定时，首先要看《食品安全法》在有关方面是否有着具体的规定。如果《食品安全法》在某些方面确实没有具体规定的话可以考虑适用《特别规定》，否则就应当考虑适用《食品安全法》。在本案中，当事人既提供不出涉案产品的检验报告，更提供不出涉案牛肉及相关产品的检验检疫证明，而《食品安全法》对于擅自经营未按规定进行检疫的肉类违法行为的处罚又有着明确的规定。因此无论是从上位法优于下位法考量，还是从特殊法优于一般法、新法优于旧法考量，《食品安全法》都要优先于特别规定。因此，在此情况下如果坚持依据《特别规定》对当事人处罚，显然是犯了法律适用的错误。 综上所述，笔者认为执法人员穷尽其调查手段后，依据取得的现有证据，根据《食品安全法》的相关规定对当事人上述行为定性为经营未按规定进行检疫的肉类的违法行为，事实相对清楚，证据较为充分，定性较为准确。同时由于当事人没有认真履行进货查验义务导致所销售的涉案产品无法进一步追溯，导致潜在的食品安全隐患有可能加大，因此按照《食品安全法》第一百二十三条第一款第（四）项的规定对当事人从重（相对于前两种意见）处罚也符合《食品安全法》“四个最严”的立法精神。一家之言，欢迎批评指正。 食药法苑 食药企业及监管者的资讯新媒体
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