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目前，国内非金融机构的企业或公司（以下简称“非金融企业”）参与金融衍生品交易，主要通过与中资、外资或境外交易商（以银行为主）签订金融衍生品交易协议及相关附件的方式来进行，而在进行该等衍生品交易时，非金融企业的法律部门主要审核的文件包括ISDA（国际掉期与衍生交易协会）主协议和NAFMII（中国银行间市场交易协会）主协议及其补充协议、定义文件、交易委托书和交易确认书等等。
由于我国并未规定金融衍生品交易的合同形式和内容，衍生品交易的合同文件主要由交易商（银行）来提供，且就非金融企业来讲，衍生品交易属于高风险业务，故对于非金融企业的法律部门而言，如何审核交易商所提供的衍生品交易文件以及应关注其中的哪些要点，将对于非金融企业开展衍生品交易过程中风险控制起到至关重要的作用。本文作者结合代表多家非金融企业与交易商就金融衍生品交易文件进行审核、修改、谈判等经验，作一简要汇总，以期能够为非金融企业开展类似业务提供指导及建议。
一、金融衍生品合同的发展及特点自上世纪七十年代以来随着金融衍生品的应运而生和迅速发展，国际掉期与衍生交易协会（InternationalSwaps and Derivatives Association, Inc. “ISDA”）于上世纪八十年代成立，1985年首次公布了《关于掉期的标准用语、假定条件和条款的准则》。1987年公布了两份掉期协议《利率掉期主协议》和《利率和货币互换主协议》。1992年发布的《1992年ISDA主协议》涉及所有金融衍生品。2002年ISDA发布了《2002年主协议(2002Master Agreement)》（以下简称“《2002年ISDA主协议》”）文本，形成了主协议、附件、确认书和信用支持文件四类文件一组的组合。《2002年ISDA主协议》已在全球范围内被广泛运用。之后ISDA还在2009年发布了《2009年3月补充协议》并设立了信用衍生品交易决定委员会。《2002年ISDA主协议》确立了金融衍生品协议的三个重要制度，即单一协议制度、瑕疵资产制度和净额结算制度。
我国的金融衍生品交易起步于上世纪90年代，以中国人民银行1996年11月29日公布的《银行间外汇市场管理暂行规定》为开始，规定经国家外汇管理局批准可以经营外汇业务的境内金融机构之间通过中国外汇交易中心进行人民币与外币之间的交易。
在我国金融衍生品交易产品市场发展的初期，相关交易主要采用“一个产品，一个主协议”的方式，但日益复杂的结构金融衍生产品导致协议的复杂性日益增加，“一个产品，一个主协议”的方式增加了谈判成本、法律风险和管理成本，降低了市场的效率，并不能满足市场日益增长的需求。为了避免上述问题，有的国内机构采取了直接签署《ISDA主协议》的方式，但由于《ISDA主协议》条款内容与我国法律法规的规定存在一定差异，不能完全适应我国的实际情况。
为了解决上述问题，2007年3月中国人民银行开始组织统一拟定金融衍生产品交易主协议文本，并于2009年发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议(2009年版)》文本（以下简称“《NAFMII主协议》”）。《NAFMII主协议》的发布借鉴了国际经验，参考了《ISDA主协议》的单一协议制度、瑕疵资产制度和净额结算制度，涵盖了利率类、债权类、外汇类、信用类等各类金融衍生品，条款适用我国的法律，具有较强的可操作性。
由于无论是《ISDA主协议》还是《NAFMII主协议》，其结构都有主协议、补充协议、交易确认书、履约保证文件（信用支持文件）较为复杂的结构，且协议的法律结构与国内一般的商务合同不同。比如，《ISDA主协议》和《NAFMII主协议》的设计从保护交易商（银行）的角度出发，引入了一些在国内一般合同中并未被广泛使用的“单一协议制度”、“瑕疵资产制度”和“净额结算制度”。上述制度可以达到协议项下的单笔交易发生违约，守约方即有权终止协议项下的所有交易的效果，客观上降低了交易商的信用风险，但却造成了交易相对方履约风险的集中放大。
二、衍生品合同审核重点事项
（一） 合同相对人适格1. 签约前，建议非金融企业要求交易商提供其开展衍生品交易所涉业务必须的《金融许可证》、政府批复或《经营期货业务许可证》等； 2. 签约前应取得交易商签约代表的权利和授权证明 (1) 签约代表系交易商法定代表人或负责人的，应提供与原件核对无误的身份证明资料，如护照、身份证等。 (2) 签约代表系交易商的除法定代表人或负责人之外的其他员工的，在提供上述身份证明资料之外，还应当提供在有效期内的授权范围涵盖合同所涉业务的授权文件的原件，如经法定人代表人或负责人签字并加盖单位公章的委托书、授权书等。 3. 与分支机构签署合同
我们不建议非金融企业与交易商的分支机构签署衍生品交易合同；若确需与交易商的分支机构签署合同的，要审核该分支机构是否具有主体资格及其相关的资质许可文件，并建议要求其母公司或总公司（总行）为其履行合同义务提供担保。
（二） 主协议及补充协议中的重要条款
1. 主协议的适用
在签署《NAFMII主协议》或《ISDA主协议》时，建议在其补充协议中明确限定主协议的适用范围，把主协议的适用范围限定在金融衍生品交易范围之内，明确把非金融企业将来发行的债券等、非金融企业购买交易商的理财产品或在交易商的存款等剔除在主协议之外，以弱化协议中关于“单一协议制度”、“瑕疵资产制度”的设置给非金融企业造成的履约风险过度集中的不利因素。
2. 主要定义的约定
(1) “特定实体”的定义
由于在《NAFMII主协议》或《ISDA主协议》及补充协议条款中，保证、违约或终止事件的主体并不局限于交易的签约方，还涉及“特定实体”，一般可以为签约方的附属企业、关联企业等。过大的公司的“特定实体”的定义范围无疑会增加非金融企业的保证义务和违约风险。故此，建议非金融企业在补充协议中尽量缩小“特定实体”的定义范围，将“特定实体”严格限制在仅对非金融企业交易有实质影响的关联方为宜，并以直接把“特定实体”的定义约定为“无”为最佳。
(2) “特定交易”的定义
根据《ISDA主协议》第五条a款v项或《NAFMII主协议》第六条第（七）款的约定，非金融企业发生“特定交易”项下的违约也将被视为对本协议的违约，上述约定都将扩大主协议管辖的交易的范围，放大非金融企业的履约风险。故此，非金融企业可以在与交易商磋商中，根据自己在交易中的地位，尽量在补充协议文本中选择不适用《ISDA主协议》第五条a款v项或《NAFMII主协议》第六条第（七）款，或对《ISDA主协议》第十四条或《NAFMII主协议》第二十五条对“特定交易”的定义做限缩性质的重新定义。如将“特定交易”重新定义为“本协议范围以外的衍生产品交易”，不将交易范围扩展到有价证券、外汇等的交易。
3. 履约保障条款
(1) 信用额度
交易商进行衍生品交易时，通常会自行根据对客户的评估结果确定客户的信用额度，或要求另行签署《授信协议》或类似文件，并在其中包含对衍生品交易结算前风险的约定。该交易商授予客户的授信额度，实质是金融机构对客户进行衍生产品交易时的信用风险容忍度。非金融企业在签署上述条款时应根据自身在交易中的地位注意：
(2) 履约保障文件
在签署金融衍生品交易合同时，交易商可能要求非金融企业提供履约保障，非金融企业可以根据交易的具体情况决定是否提供相关履约保障。所述履约保障可以通过签署ISDA或NAFMII发布的履约保障文件，或另行签署抵押合同、质押合同、保证合同、担保函或承诺函等的方式进行。针对上述履约保障的有效性，非金融企业需按照《物业法》、《担保法》以及相关政府部门的规章，办理相关的登记手续，以确保相关担保措施的生效。
4. 结算货币
对《ISDA主协议》第八条及第十四条，或《NAFMII主协议》第十二条约定的合同货币和终止货币，建议非金融企业在签署补充协议时考虑到尽量避免货币汇率换算过程中多次换算带来的不必要的汇差的问题，并明确当合同货币不同于人民币，又无法在中国外汇交易中心找到相应日期的货币汇率时，货币予以换算的方式。
5. 违约条款
(1) 交叉违约条款
“交叉违约”是指尽管在本协议中尚未出现违约的情形，但如果在本次协议之外的其他协议中违约，则也被视为对本次协议的违约。具体来说，《ISDA主协议》第五条a款vi项和《NAFMII主协议》第六条第（六）款对此有定义。和预期违约类似，交叉违约也是一方当事人的信用状况和履约能力出现瑕疵时，守约方主动减小损失的救济措施。
虽然从理论上来说，交叉违约条款对协议双方的权利义务是对等的，而且交叉违约属于选择性条款，协议当事人可以在补充协议中选择不适用该条款，但在订立协议的过程中，交易商往往处于强势地位，交叉违约的判断标准往往由交易商主导，交叉违约一旦触发，所有债务加速到期，客观上加大了违约方的惩罚后果。
建议公司在约定《ISDA主协议》、《NAFMII主协议》或其他场外协议的补充协议（附约）时，从以下四个角度，对“交叉违约”条款做限制。
1） 提高“起点金额”
“起点金额”在“交叉违约”条款的应用中至关重要，只有金额累计达到“起点金额”以上的违约事项才能触发交叉违约机制。对于“起点金额”的设定，一般比较常用的做法是以交易方最新的财务报告中净资产或法定公积金的某一个比例所对应的金额作为起点金额，一般来说这个比例在5%。如果非金融企业在与交易商的谈判过程中可以争取到更高的比例，则可以大大降低触发交叉违约的概率。
2） 缩小“特定债务”或“其他债务文件”的适用范围
由于，适用“交叉违约”条款的主体只有违反了条款中规定类别（性质）的债务，才能触发交叉违约机制。非金融企业在与交易商的谈判及订立补充协议（附约）的过程中，应避免债务类别（《ISDA主协议》中的“特定债务”或《NAFMII主协议》中的“其他债务文件”）定义为负债类的所有项目，而尽量多地剔除债务类别中债务的种类，如担保、票据、项目融资等，甚至把债务类别限定为“金融衍生品交易项下的债务”为最优，即把《ISDA主协议》中的“特定债务”限定为“金融衍生品交易项下的债务”，或把《NAFMII主协议》中的“其他债务文件”限定为“金融衍生品交易项下的债务文件”为最优。
3） 缩小违约主体的适用范围
由于在“交叉违约”条款中，违约主体并不局限于交易的签约方，还涉及“特定实体”，一般可以为签约方的附属企业、关联企业等。如果非金融企业在补充协议中可以缩小“特定实体”的定义范围，将“特定实体”严格限制在仅对非金融企业交易有实质影响的关联方为宜，以直接把 “特定实体”的定义约定为“无”为最优。
4） 缩小适用的违约范围
由于《ISDA主协议》、《NAFMII主协议》对触发交叉违约的债务限制为i.加速到期的违约、或ii.付款违约，如果非金融企业可以在补充协议中将上述两种情况再进行细分，并将细分后的情况予以裁减，则可以进一步降低“交叉违约”被适用的可能性。
(2) “特定交易”的违约
如前文所述，“特定交易”的违约指本协议适用以外的与交易商之间的其他交易发生违约时也将被视为对本协议的违约。具体来说，《ISDA主协议》第五条a款v项和《NAFMII主协议》第六条第（七）款对此有定义。该约定其实扩大了主协议管辖的交易的范围，放大了公司的履约风险，建议非金融企业可以在补充协议中选择不适用《ISDA主协议》第五条a款v项或《NAFMII主协议》第六条第（七）款。
6. 终止条款
(1) 自动提前终止
由于i.自动提前终止事件发生的时间、ii.守约方被通知自动提前终止事件的时间，以及iii.守约方发现自动提前终止事件的时间，会存在差异，而由于上述不同的时间点公司相关交易中浮盈或浮亏的情况也会不同。因此，非金融企业可以通过条款设置，约定以上述时间中对违约方更有利的计算方式计算应付额，以降低非金融企业在发生自动终止事件时的成本。
例如，在《NAFMII主协议》的补充协议中约定“如果守约方决定的结果是其就利率、汇率或其他价格等在从提前终止日至决定日之间所发生的变动而得到收益，该等收益的数目应被从根据主协议第九条第（二）款得出的提前终止应付额扣除。决定日应当不迟于违约方的债权人在总体上被通知或已知晓已经发生了一项导致提前终止日的违约事件之日”。
(2) 净额结算的方式
《ISDA主协议》对净额的计算算法未予以明确，《NAFMII主协议》对净额的计算过程中使用的“公允市场价值”的计算方式给出了多种算法供选择但未明确指定算法。由于出现违约或协议提前终止时，上述算法的选择将影响到最终计算得到的净额的多少，建议非金融企业在补充协议中对上述净额或“公允市场价值”的计算算法做细化，挑选非金融企业比较熟悉和对公司更有利的计算算法在补充协议中予以明确。
(3) 抵消的异议
抵消条款通常约定，当交易的一方出现一定的违约情形时，对方可以直接将该交易方在其他协议下的财产用来与本协议下的债务进行抵消。《ISDA主协议》的第六条第f款和《NAFMII主协议》的第十三条有相关约定。
建议非金融企业可以对协议中的抵消条款可以抵消的财产的范围做一定的限缩，并要求上述抵消需经发起方的书面通知，并给予被通知方一定时间的异议期。例如，在签署《NAFMII主协议》及补充协议时，约定将《NAFMII主协议》的第十三条末加上“如果违约方对该等抵销有异议的，应当在收到守约方的上述抵销通知之日起30天内提出”的约定。
7. 争议解决条款和法律适用
(1)《ISDA主协议》的争议解决条款和法律适用
由于《ISDA主协议》约定协议项下的交易适用英国法或纽约法并由英国法院或美国纽约曼哈顿区的法院管辖，而非金融企业在与外资交易商直接签署协议时，对英国法或纽约法的理解往往不及对方，增加了发生争议时非金融企业交易争议解决的不确定性和成本。故此，不建议非金融企业以《ISDA主协议》为基础与外资交易商签署金融衍生品交易合同，如因业务需要确需要与外资交易商签署《ISDA主协议》文本的，建议咨询有英国法或美国纽约法背景的律师事务所的意见。
(2)《NAFMII主协议》及其他场外文本的争议解决条款和法律适用
根据意思自治原则，对于合法签署的各类型主协议，只要符合合同法的规定，一般认定为有效。故此，为了降低争议解决的不确定性，建议非金融企业在以《NAFMII主协议》文本或以其他场外文本签署协议的，如果对方或其履约保障提供者中有境外机构的，建议保留或文本中关于适用中国法和由中国境内的国际仲裁机构仲裁的约定，并保证仲裁裁决可以在境外交易商所在地被予以承认并执行。如果合同的对方或其履约保障提供者中没有境外机构的，非金融企业还可以约定由人民法院解决争议，并选择约定对非金融企业有利的人民法院管辖。
（三） 交易形式及交易文件
1. 交易申请书/交易委托书
交易申请书/交易委托书是金融衍生产品交易中由非金融企业向交易商提交的单笔交易的书面申请，申请书一般会对交易的要素如价格、种类、期限、交割账户等进行约定，上述交易申请书/交易委托书的格式一般由交易商提供，建议非金融企业要求把上述交易申请书/交易委托书的空白版本作为主协议及补充协议的附件。
2. 交易确认书
交易确认书是衍生产品交易双方通过电话、传真、电传等方式对某笔交易的认可和同意的书面文件。交易确认书会就每一笔具体交易的要素如价格、种类、期限、支付（交割）、价格确定的方法等进行约定，同时约定交易双方受主协议及附件的约束，因此，交易确认书对每笔交易具有重要的意义。
交易确认书在通常情况下仅对某一笔交易的要素进行记录，其签署和确认应在主协议文本订立之后。在实践中，有时由于对主协议某些条款的修订未达成一致，无法签署协议文本，但双方又急于要达成某笔交易。这个时候，常用的做法是采取一种长格式的交易确认书的方式。虽然该文件的名称仍然是交易确认书，但文件中除了记录交易的要素之外，还会把相当多的法律性质的条款，包括一些双方已达成一致意见的条款，约定在确认书中。我们认为，虽然这种操作方式在业界存在先例，但并不建议非金融企业在未签署主协议及补充协议的情况下通过签署长格式的交易确认书先进行交易。如果由于业务需要确需进行交易的，该长格式的交易确认书必须在交易进行前经过非金融企业法律部门的审核并经公司的董事会批准，以书面的方式订立该长格式的交易确认书。如果非金融企业在日后与该交易商就主协议及补充协议的内容达成了一致，应在补充协议（附约）中明确该长格式的交易确认书项下的交易也适用。
3. 电话及录音的效力
在签署补充协议或其他场外协议时，建议非金融企业避免认可交易的电话交谈进行录音可以作为争议解决过程中的证据（《ISDA主协议》附约第四部分第n条，《NAFMII主协议》第十六条），避免以电话委托的方式进行各笔交易，保证每笔交易都经过书面交易确认书的确认，并已完成非金融企业内部的核对和审批。
由于非金融企业的交易对手绝大多数系成熟的交易商，相对于非金融企业，交易商对市场情况的分析和预测的能力更强，而且非金融企业对市场情况的分析和预测往往也都是从交易对手交易商的交易员处获得，信息的传递上存在不透明和不平等。
例如，在汇率类的金融衍生品的交易中，往往是交易商的交易员发现了市场机会，以电话的方式通知交易的另一方，在这种情况下交易电话的另一端通常只有几分钟的考虑时间，这无疑对接电话这方的工作人员对市场的分析和预测能力提出了极高的要求，即便非金融企业相关交易员团队具有一定的金融衍生品的知识和操作经验，其也不可能每次在如此短的时间内做出正确的选择。故此，在签订补充协议时，建议避免认可交易的电话交谈录音可以作为争议解决过程中的证据，避免以电话委托的方式进行各笔交易，保证每笔交易都经过交易确认书的书面确认，并已完成非金融企业内部的审批。在补充协议（附约）中针对《ISDA主协议》附约第四部分第[n]条、《NAFMII主协议》或其他场外协议做删除或修改。
以上为作者根据实践业务中所遇到的情形总结的非金融企业关于金融衍生品交易合同审核中应当着重关注的几个要点；除此之外，对于非金融企业来说，由于金融衍生品交易高风险性以及与交易商地位的不平等等因素，衍生品交易合同在履行过程中以及纠纷预防与解决过程中仍有诸多需要注意的方面，此处由于篇幅原因无法一一展开，之后有机会将详细展开说明。
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