第一巡回法庭2015系列精品案例

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在建工程抵押的效力认定

今天

向大家推送的是第一巡回法庭主审法官孙祥壮承办的一起抵押权纠纷案件。第一巡回法庭实行主审法官、合议庭负责制，一般情况下，案件均由承办法官作为审判长自行签发。例外情形是，庭长、副庭长参加非自己承办案件的合议庭，则担任审判长，签发文书。本案即属于这种情况，该案件由孙祥壮法官承办，但由于第一巡回法庭庭长刘贵祥参加该合议庭，由刘贵祥庭长担任该案审判长。

裁判要旨

根据担保法、城市房地产管理法的规定，包括在建工程在内的建筑物的抵押登记部门为县级以上人民政府确定的部门。在当地政府未确定具体办理抵押登记部门之时，当事人在土地管理部门或房产管理部门办理了抵押物登记的，人民法院可以依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十条的规定，确认该登记的效力。

为了遵循“房随地走、地随房走”的房地一体原则，防止引发抵押权实现时的困境，物权法第一百八十二条明确规定，抵押人对土地及地上建筑物未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。抵押权人可对土地及地上建筑物均享有优先受偿权。

合议庭

审判长：刘贵祥

合议庭成员：孙祥壮（承办法官）、汪治平

案情简介

2007年11月15日,中行龙珠支行与国托公司签订一份《人民币借款合同（中期）》，约定：国托公司向龙珠支行借款21000万元，借款期限24个月，自双方约定的提款日起算，借款用途用于美源广场项目建设。2008年8月1日，双方签订一份《人民币借款合同补充协议》，对前一合同的担保条款作了变更。2008年12月1日，双方又签订一份《人民币借款合同补充协议》，借款期限变更为36个月等。美源公司、粤荣公司分别以其持有的国托公司的股权为上述借款提供质押担保。

2007年12月1O日，中行龙珠支行与国托公司签订一份《抵押合同》，约定：国托公司以其名下坐落于海口市滨海大道填海区的36414.02平方米土地（土地证号：海口市国用[2007]第009175号）为上述借款提供抵押担保。2007年12月20日，双方到国土部门办理了海口市他项（2007）第0249号土地他项权利证明书。2009年2月16日，双方又签订一份《抵押合同补充协议》，约定：国托公司将其名下的位于海口市滨海大道填海区的36414.02平方米土地（土地证号：海口市国用[2007]第009175号）及地上建筑物全部抵押给中行龙珠支行用于对上述借款的担保。2009年3月2日，双方到国土部门办理了海口市他项（2009）第0039号土地他项权利证明书。地上建筑物为在建项目，未到房产管理部门办理抵押登记手续，仅在土地他项权利证明书内注明抵押物为土地及地上建筑物。

借款合同签订后，中行龙珠支行合计向国托公司发放贷款金额21000万元，国托公司亦分批偿还了贷款本金共计130502576.09元。贷款到期后，经中行龙珠支行多次催收，国托公司未能履行还款义务，中行龙珠支行遂向原审法院提起诉讼，请求：判令国托公司偿还中行龙珠支行借款本金79497423.91元及至本金还清之日止的利息（截至2014年6月30日，利息31260795.37元，含利息、复利、罚息）；判令中行龙珠支行对国托公司名下坐落于海口市滨海大道填海区的36414.02平方米土地使用权及地上建筑物的抵押财产享有优先受偿权；判令中行龙珠支行对美源公司及粤荣公司的质押财产享有优先受偿权。

各方观点

争议焦点

1、案涉地上建筑物是否已依法办理抵押登记手续；

2、中行龙珠支行能否依据物权法第一百八十二条之规定对案涉地上建筑物享有优先受偿权。

法官怎么判

该案判决厘清了在建工程的登记机构以及物权法第一百八十二条“视为一并抵押”的理解和适用问题，对统一裁判尺度具有重要意义。

1、在建工程抵押登记机构

不动产抵押登记包含两层含义：一是登记与否的事实状态，二是登记的过程或者程序。一般认为，在民商事司法实践中，前者才会对物权实体权利具有影响。本案涉及的关注点就是案涉在建工程是否经过抵押登记这个事实，这是对该案作出裁判的主要根据。对此，涉及到对在建工程抵押登记办理部门的审查认定，即识别法律法规是否作出明确规定。

法律及行政规章对在地上建筑物抵押登记办理机构的规定。担保法第四十二条及城市房地产管理法第六十二条均规定，办理房地产抵押登记的机构为县级以上地方人民政府规定的部门。而《城市房地产抵押管理办法》第七条第三款以及《房屋登记办法》第四条第二款则规定，办理在建工程抵押登记的机构为房地产行政主管部门。

科学运用法律解释的方法。依据文义解释，担保法和城市房地产管理法规定的“县级以上地方人民政府规定的部门”与《城市房地产抵押管理办法》及《房屋登记办法》规定的“房地产行政主管部门”显然不能等同，即前者的外延大于后者，县级以上人民政府规定的部门可能是房地产行政主管部门，也许是其他的行政职能部门。又依据目的解释，担保法及城市房地产管理法之所以作出上述规定，亦是考虑到登记机构不统一，从有利于行政管理及当事人便利的角度出发，将相关部门的职能权限赋予各级人民政府确定。原审法院未考察上述法律与政府规章之间的差别，仅依据《城市房地产抵押管理办法》认定在建工程抵押登记机构为房地产行政主管部门，存在不妥之处。

准确把握法律的效力位阶。担保法和城市房地产管理法由全国人大常委会制定，均属于普通法律。而《城市房地产抵押管理办法》及《房屋登记办法》由原建设部制定，属于行政规章中的部门规章，在法律体系中处于最低的位阶。因此，担保法和城市房地产管理法的法律位阶明显高于《城市房地产抵押管理办法》及《房屋登记办法》，案涉在建工程抵押登记机构的确定问题自应适用担保法和城市房地产管理法的规定。

2、在建工程抵押登记机构不明：依担保法司法解释确定登记效力

中行龙珠支行主张案涉地上建筑物设立抵押时，当地县级以上人民政府未明确规定在建工程抵押登记的办理部门，房地产管理部门不受理在建工程抵押登记业务，2012年之前都在国土部门办理该业务。中行龙珠支行为此提供了数份土地他项权利证明书予以证明，且抵押人国托公司对证据的真实性亦予认可。可以认定当地县级以上人民政府未明确在建工程抵押登记办理部门，而当事人已经在国土部门为案涉在建工程办理了抵押登记，国土部门颁发的土地他项权利证明书对此也予以记载，依据担保法司法解释第六十条“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”的规定，在当事人已经按照法律规定的抵押登记的公示要求办理了抵押登记，应赋予其公示的法律效果，即确认其登记效力。

3、房地一体抵押

虽然本案可以认定案涉在建工程办理了抵押登记，抵押权已经设立，但中行龙珠支行提出即使未办理抵押登记，其可依据物权法第一百八十二条之规定，对案涉在建工程享有优先受偿权的上诉主张，法院应当对此作出回应。在理论界及司法实践中，对物权法第一百八十二条的规定存在不同的认识，从厘清认识和统一裁判尺度的角度出发，亦应对该条规定进行解读。基于上述考虑，合议庭又依据物权法第一百八十二条之规定对本案进行审理。

地上建筑物及建设用地使用权未一并抵押情形下的效力认定。对此，承办人检索了相关的案例并予以总结归纳，发现在审判实践中存在两种不同认识，并提交合议庭讨论：

第一种观点认为，物权法第一百八十二条规定的立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现的困境，使债权人的利益受到损害。依据该规定，只要土地使用权或地上建筑物抵押，即使其中一项没有办理抵押登记，亦推定为一并抵押。

第二种观点认为，抵押权的实质是价值权，在土地使用权与房产一并处理后其价值是可以分割的。因此，“房随地走、地随房走”双向统一原则强制的对象和内容不是抵押权的设定，而是抵押权的实现，即实现抵押权时必须保证房产所有权与土地使用权转让的一体和权利最终归属的一体。且我国立法未禁止房地分别抵押，土地使用权和建筑物分别抵押也能够尊重当事人的意思自治。

合议庭讨论后采纳了第一种观点，即国托公司以土地使用权为案涉借款向中行龙珠支行提供抵押担保并办理抵押登记，而案涉地上建筑物为在建项目，即使其未将案涉在建工程进行抵押，则根据物权法第一百八十二条第二款的规定，案涉在建工程视为一并抵押，中行龙珠支行可就该在建工程与建设用地使用权的变价金优先受偿。

合议庭作出裁判的依据。

遵循立法本意。立法者认为，依据物权法第一百八十二条之规定，即使抵押权人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产，反之亦然。可见，我国通过立法的形式进一步明确了房地一体原则下未一并抵押的法律后果，当事人的意思自治不能突破该法律规定。在物权法实施后，法律明示了房地一并抵押的原则，从事担保交易的当事人对此规定应当是明知的，所谓当事人对抵押标的交换价值的“合理预期”也失去其存在的基础。

考量物权法第一百八十二条第二款的立法技术。法律拟制是指立法根据实践的需要和价值选择，把某种事实看作另一事实，使其发生与另一事实相等或者相同的法律效果。法律拟制在民法立法技术上通常使用“视为”的用语将其拟制性表示出来。物权法第一百八十二条第二款即通过法律拟制的方式，把未将建设用地使用权及地上建筑物一并抵押的事实，看作一并抵押并赋予其相同的法律效果。

依物权法第一百八十二条第二款而取得抵押权的性质。在当事人基于物权法第一百八十二条第二款的规定就未抵押的财产取得抵押权的情形下，其系依据法律规定而直接取得，明显不是基于当事人的意思表示。因而该抵押权宜解释为法定抵押权，即该种物权变动的效果直接来源于国家的立法行为。从抵押权人的角度看，其权利的直接依据是法律，而法律在物权法上当然具有甚至超过不动产登记的公示效力。

避免生效裁判执行中的权利冲突。合议庭考虑到当地抵押登记制度不完善，可能存在案涉在建工程在除国土部门外的其他机构办理抵押登记，即抵押人将该在建工程为本案以外的债权提供抵押担保，此种情形下容易导致权利的冲突。因而在庭审过程中，合议庭专门就该项事实进行调查，并查明案涉在建工程没有为其他债权设定抵押担保，该在建工程上并未存在其他抵押权利。因此，案涉地上建筑物抵押权在未来实现时不会引发权利冲突，并无执行障碍之虞。