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赋予强制执行效力的债权文书债权依法转让后 公证机构出具执行证书的相关问题 陈 德 强 德州市众信公证处 案情简介 2015年2月10日，甲公司因经营需要向乙（系自然人）借款人民币100万元整，约定借款年利率为22%，由丙公司承担连带责任保证，借款到期日2016年2月9日。甲乙丙三方签订了《借款保证合同》，并且共同向公证机构对该《借款保证合同》申请公证并赋予强制执行效力。 借款到期后，甲公司无力偿还乙方的贷款，丙公司亦没有履行担保义务。因乙与丁公司存在债权债务关系，并且该《借款保证合同》没有约定债权不可转让，于是乙将上述债权转让给丁公司，并书面通知到了甲公司和丙公司，乙与丁公司签订了《债权转让协议》。 丁公司持《债权转让协议》多次向甲公司和丙公司催要借款及相应利息无果后持相关证据材料向公证机构申请出具执行证书，申请被执行人是甲公司和丙公司。 法院结案 公证机构依据相关程序对借款人和保证人的履约情况进行了核实，经核实债务人和保证人确实没有履行还款还息义务，公证机构依程序出具了执行证书。法院依据执行证书对该债务人和保证人予以执行。 答疑解惑 1、赋予强制执行效力的债权是否具有可转性？ 转让的债权必须具有可转让性是债权转让的必须要件。一般债权是具有可转让性的，但根据债的有关原理及《合同法》的相关规定，某些合同因其性质是不可让渡的，或因为合同的性质以及当事人的约定等原因，其债权不具有可转性。按照当事人意思自治原则，当事人对债权转让的禁止可以在合同中约定，也可以在合同订立之后另行约定，但必须在债权尚未转让之前作出，否则转让无效。 对于当事人在合同中没有约定债权不可转让的公证债权文书，如果不违背相关法律法规及合同内容的性质，其赋予强制执行效力的债权依据相关程序是可以转让的。 2、债权转让的具体生效时间是什么时间？ 债权转让一般需要订立书面的债权转让协议，但前提是债权人需要合理履行债权转让的通知义务，债务人在接到债权转让的通知后并知悉了解转让的内容，此时，转让协议即生效。所以，不能依据债权转让协议的签订时间为债权转让生效的时间，而应以债权人尽到合理恰当的通知义务并且债务人知悉转让债权和转让内容为要件。 3、如果债务人不同意债权人转让债权是否影响债权转让的效力？ 债权转让的效力是依据债权本身是否具有可转让性和债权人是否尽到通知债务人的义务等相关内容为标准，而不依据债务人是否同意债权人转让为依据。只要被转让的债权不违背相关法律法规，债权转让过程符合相关程序，被转让的债权内容没有改变原合同内容，没有增加债务人的义务，其债权转让就应有效。 4、债权转让前债权人是否必须通知担保人？如果担保人不同意债权人债权转让，是否影响公证机构出具执行证书？ 对于含有担保的债权债务而言，借款合同属于主合同，而担保合同属于从合同。根据《合同法》第八十一条的规定，债权人转让权利的，受让人取得属于专属于债权人自身以外的从权利。可见，担保权是随主债权转让的，其担保责任并不受担保人是否被通知到的影响。 根据《中国华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。从而可知，担保人对于债权转让同意与否不影响公证机构出具执行证书，但其前提是合同中没有事先约定主债权不得转让的条款和如果主债权转让担保人不再承担担保责任的条款以及债权转让不会增加担保人的担保责任。 5、多次转让债权公证机构可否出具执行证书？ 对于经过公证的债权文书，当债务人（含担保人）违约时，应债权受让人的申请，公证机构应该依据程序出具执行证书，但当一笔经过赋予强制执行效力的债权文书经过多次合法转让后，最后受让人是否仍有权持相关材料向公证机构申请出具执行证书呢？关于债权转让的次数法律法规及相关文件均无限制，只要债权合法，债权转让不违背相关法律法规及合同约定，符合债权转让程序，公证机构应当为其出具执行证书。 6、超过申请执行期间，公证机构是否可以出具执行证书？ 依据法律法规，债权人应当依法在法律规定的期间内向公证机构申请出具执行证书。那么，对于超过申请执行期间的赋予强制执行效力的债权转让协议，公证机构是否受理呢？这一般会出现两种情况： A、在公证机构核实债务人（含担保人）过程中，债务人（含担保人）均没有向公证机构提出时效抗辩。笔者认为，在这种情况下公证机构既不能拒绝申请人出具执行证书，也无权给债务人（含担保人）释明时效问题，根据民法自愿原则，公证机构应当依据相关程序出具执行证书，同时应告知债权受让人可能在法院执行过程中存在被执行人提出时效抗辩理由的风险。因为相关法律法规规定了法院对于超过诉讼时效的诉讼案件，法院仍然应当受理，法院仅仅不保护当事人的胜诉权，如果诉讼对方当事人不主动提出抗辩理由法院是不主动释明的。 B、在表面上看似超过申请执行期间的申请，在公证机构核实债务履行过程中，债务人（含担保人）向公证机构提出了时效抗辩理由，则公证机构不应再出具执行证书，建议当事人向法院提起相关诉讼。 因为时效问题是一个看似简单实质复杂的问题，至于是否存在时效中断、中止等法律情节公证机构是不能予以断定的，也是无权断定的，只有法院才可以予以裁定。 7、金融机构的债权可否向社会投资者转让债权？ 因为金融机构的特殊性，以前的观点是金融机构的债权转让对象仅仅限制于具有贷款业务资格的金融机构之间转让。但随着银监会的[银监办发（2009）24号]的批复以及最高法院的相关判例，金融机构向社会投资者转让债权不再被禁止，而且明确了社会投资者的范围，即指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。但前提是商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，并且应当向银监会或其派出机构报告，接受监管部门的监督检查。 对此类案件出具执行证书应注意的问题 1、审查债权是否具有可转让性及被转让的债权是否改变了原合同的内容。 被转让的债权必须不能违背《合同法》等相关的法律法规。同时，债权人所转让的债权不得改变原合同的内容。 2、进一步严格审查原始债权的履行情况。 也就是已被赋予强制执行效力的债权文书债权人是否已经按合同约定向债务人支付了款项及债务人（含担保人）是否履行了或部分履行了还款义务。 3、审查债权转让的真实性、合法性。 要求债权人受让人提供《债权转让协议》，审查债权人和受让人对转让债权行为是否符合民事行为的生效条件；是否存在故意转移财产、逃避债务；审查当事人的债权转让受让意思表示是否真实；审查当事人是否存在欺诈、胁迫或乘人之危以及是否存在损害公共利益和国家利益等情形 4、债权转让通知是否符合程序。 A、债权人负责通知债务人。 《合同法》第80条规定“债权人转让债权的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力”。该条明确规定了债权人对债务人负有通知义务的是债权； B、通过书面协议的方式。 债务人在债权转让协议书上签字盖章，也就是通过书面确认知悉并了解该债权转让协议的内容。 C、债权人是否书面履行了告知义务，谨慎认定公告的通知方式，公证机构不认定口头告知方式（除符合相关规定）。债权人仅仅有通知证明还不能认定债权转让的生效，应提供通知到并且债务人已经知悉的书面证明。也可以提供债权人和债务人签订的《债权转让协议》，但公证机构应对其真实性予以实质性审查。 5、为避免担保人提出所担保的债权没有被通知和知悉的异议，影响公证机构出具执行证书，公证机构有必要要求债权人提供其债权转让一并通知到担保人的证明及其通知内容（该条也可视情况区别对待）。 一般的债权转让是遵循自愿原则的，但某些债权的转让，需经过有关部门予以审核登记，如果有关部门不予以批准、登记，则该债权就不得转让。例如《合同法》第八十七条和《民法通则》第91条均规定了有的债权转让需经过规定法律、行政法规应当理批准、登记的规定，并且必须依照其规定。 7、严格审查保证期间和保证范围，审查保证人是否还应应承担保证责任。 根据《担保法》第二十六条的规定和最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第三十四条的规定，公证机构在出具该类执行证书，应严格审查担保合同的期限及担保范围，以免造成错误执行证书的出具。 8、受让主体有一定的对象限制。 根据最高人民法院印发的《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的通知内容，下列人员不得成为债权转让的主体：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构、受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的。 总之，公证机构对于经过赋予强制执行效力的债权，在债权转让后出具执行证书，应该谨慎办理、严格审查，严格遵守国家相关法律法规和相关程序，严格审查债权转让的手续和受让主体。既要保护债权人和受让主体的合法权益，也要确保债务人（含担保人）的正当权利，切实做到依法依程序公平公正地出具执行证书。 债权转让批复链接 1、《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复》 发布文号: 司复[2006]13号 四川省司法厅： 你厅《关于能否办理赋予强制执行效力的借款合同的债权转让后 债权人持原公证书申办执行证书能否出证的请示》(川司法[2005]68号）收悉。经研究，并征求最高人民法院意见，批复如下： 债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。 此复。 二〇〇六年八月十五日 银监办发[2009]24号 二〇〇九年二月五日 债权转让法律法规链接 一、 对债权转让的规定。 1、《合同法》 第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 第八十一条 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。 第八十七条 债权人转让权利或者债务人转移义务，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 2、《民法通则》 第九十一条 合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。 3、《物权法》 第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 二、用公告方式进行债权转让通知的特殊规定。 最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条第1款规定“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第 80条第1款规定的通知义务”。 但该规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件，而没有普遍的适用性。 三、对债权转让通知与诉讼时效的规定。 最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条 债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。 四、对保证人对债权转让承担责任的司法解释。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释【法释〔2000〕44号】 第二十八条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 五、对债权转让受让主体限制的规定。 最高人民法院印发《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的通知 。 第六条、关于不良债权转让合同无效和可撤销事由的认定： (九)受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的；(十)受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的。 文字校对|汤彦 图文编辑|高敏娜 |
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