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承继的共犯理论之新发展
山口厚（著），王昭武（译）【作者简介】山口厚，东京大学教授；王昭武，苏州大学王健法学院教授、法学博士、硕士研究生导师。
【文章来源】《法学》2017年第3期。
【摘要】 对于是否应肯定承继共犯的问题，现在主要是部分肯定承继的“中间说”与全面否定承继的“消极说”之间的对立。日本最高裁判所2012年的决定是其第一次就该问题做出的判断，促进了承继共犯理论的新发展。在“中间说”的理论根据并不充分的背景下，可以采取的理论结构是，以肯定先行为人存在作为义务为前提，认定通过共谋参与先行为人行为的后行为人与先行为人共有这种作为义务。为此，后行为人成立抢劫罪、敲诈勒索罪或者诈骗罪的不作为犯，并与属于作为犯的先行为人之间成立这些犯罪的共同正犯。这一结论是以后行为人仅就共谋参与之后的事实承担罪责为前提，不仅是妥当的，而且也与因果共犯论之间具有整合性。
【关键词】 承继的共同正犯；因果共犯论；单纯一罪；作为义务；不作为犯
一、研究现状
先行为人着手实行犯罪之后，后行为人知情参与的，后行为人是否对包括自己参与之前由先行为人所引起的事实在内的所有犯罪事实，承担共犯（共同正犯或者帮助犯）罪责，属于是否成立承继的共犯的问题。一直以来，不仅判例对此尚无定论，[1]学界更是观点聚讼，莫衷一是。尤其是在有关共犯之处罚根据的因果共犯论—行为人仅就与自己行为之间存在因果关系的事实承担共犯罪责—占据通说地位之后，对于承继共犯问题的理论研究，开始围绕如何与因果共犯论保持理论上的整合性而继续展开。具体而言，主要存在以下三种观点：（1）“积极说”承认，后行为人承继先行为人所实现的事实；（2）“中间说”主张在一定范围之内或者一定要件之下承认承继，例如，在后行为人对先行为人的行为、结果存在认识、接受，并将其作为实现自己犯罪的手段而加以利用的场合就肯定承继；（3）“消极说”否定承继。近年来，尽管“中间说”属于有力学说，但对于“消极说”的支持也很强烈，究竟应该采取“中间说”还是“消极说”，迄今尚无定论。也就是说，在学界普遍接受因果共犯论，将其作为研究共犯问题的基本视角与框架的理论背景之下，那种主张对于与自己的行为没有因果关系的事实也要承担共犯罪责的“积极说”，在学界已经丧失了支持。但问题是，一方面，既有学者基于因果共犯论主张“消极说”，另一方面，主张在一定限度之内承认后行为人成立共犯的“中间说”依然受到支持。另外，司法实务界也曾有过不少判例。例如，丈夫出于抢劫目的杀害被害人之后，为顺利劫取财物，告知妻子实情，并请妻子提供帮助。妻子不得已答应下来，点燃蜡烛，使得丈夫更为容易地劫取了财物。对此，日本大审院1938年11月18日判决判定，由于抢劫杀人罪是单纯一罪，因而，参与抢劫杀人罪的部分行为即劫取财物的行为，以帮助该罪之实现的，就应该成立抢劫杀人罪的帮助犯，而非仅仅成立抢劫罪或者盗窃罪的帮助犯。[2]尽管日本大审院的该判例采取的是“积极说”，但根据具体犯罪类型，判例态度并不一致。在这种情况之下，有关是否成立故意伤害罪的承继的共同正犯的问题，日本最高裁判所于2012年11月6日第一次做出了决定[3]（下称“最高裁判所2012年决定”）。为此，有关承继共犯的问题，刑法理论又呈现出新的发展。
按理来说，若立足于因果共犯论，就会自然而然地采取“消极说”，但是，“中间说”仍然是学界的有力观点。之所以如此，其理由在于，在“中间说”看来，若以因果共犯论的立场作为理论前提，显然难以采取“积极说”，因为该说主张的是，甚至连完全是由先行为人此前已经引起的事实，后行为人也要承担共犯罪责；但另一方面，若采取“消极说”，对于后行为人而言，则难以确保其在适当范围内成立共犯。这也是不少学者批判“消极说”，对其具体结论的妥当性持怀疑态度的原因所在。然而，“中间说”虽对因果共犯论表示理解，且以确保后行为人的处罚范围适当为目标，但该说仍然存在理论根据不明确的问题。正因为如此，虽统一称之为“中间说”，但其具体内容与根据并不完全相同，因而也造成了一定的混乱。最高裁判所2012年决定对于在下级裁判所判例中也很有影响的“中间说”予以了重要修正，[4]这一点意义重大，可以说，其背景正在于“中间说”在理论根据上的不足。亦即，“中间说”所谓“对先行为人的行为、结果存在认识、接受，出于将其作为实现自己犯罪的手段而加以利用的意思之下，途中开始参与属于实体法上之一罪的先行为人的犯罪，将先行为人的行为等作为实现该犯罪之手段而加以利用的场合”，这尽管提出了承继共犯的认定要件，但并未明确提出为何这种场合下可以承继的理由或者根据。可以说，最高裁判所2012年决定再次揭示了“中间说”在理论根据上的不充分。这一问题不仅存在于下级裁判所的判例，学说也同样如此。
本文正是出于此问题意识，试图基于对最高裁判所2012年决定的理解，就承继共犯的问题做一些探讨。最根本的课题是，所采取的理论结构必须既考虑到了结论的妥当性，同时也能与因果共犯论之间保持整合。
二、最高裁判所2012年决定及其意义
（一）最高裁判所2012年决定概述
最高裁判所2012年决定是最高裁判所第一次就承继共犯问题做出判断，该决定促进了承继共犯理论的新发展。
该案属于后行为人进一步加重了先行为人所造成的伤害程度的案件，对于被告即后行为人应在什么范围之内成立伤害罪的共同正犯这一问题，最高裁判所做出了判断。大致案情为：先行为人X、Y在其他地方对被害人A、 B实施暴力之后，又将被害人带往本案事发现场，并在途中将此事告知了被告。到达本案现场之后，X、 Y继续对A、 B实施暴力，在被告到达本案现场之前，A、 B业已受伤。被告到达本案现场之后，虽认识到A、B因受到X、 Y的暴力而已经处于难以逃走或者抵抗的状态，仍经过与X、 Y的共谋，继续对A、 B实施暴力，并且被告在共谋参与之后实施的暴力比X、 Y此前实施的暴力强度更大。
原判决（二审）认为，以上述案件事实为前提能够认定，被告对X、 Y的行为及其结果存在认识与接受，并且在将此作为实现自己犯罪—亦即出于制裁目的的暴力—的手段而加以利用的意思之下，经过共谋而参与了属于一罪的伤害行为，且实际上将上述行为作为制裁手段加以利用，因此，对于包括被告共谋参与之前由X、 Y的暴力所造成的伤害在内的整个伤害结果，被告应作为承继的共同正犯承担罪责。
最高裁判所接受被告的上告之后，对于伤害罪的共同正犯的成立范围，依据职权做出了如下判断：“该场合下，被告的共谋以及基于该共谋的行为，与共谋参与之前X等人已经造成的伤害结果之间没有因果关系，因此，被告不应作为伤害罪之共同正犯承担罪责，而应仅仅对于共谋参与之后通过足以引起伤害结果的暴力行为促使A等人的伤害发生这一事实，承担作为伤害罪之共同正犯的罪责。”[5]
（二）对最高裁判所2012年决定的理解
最高裁判所2012年决定做出的判断，针对的是故意伤害罪，并且是后行为人使得先行为人所造成的伤害程度更加严重的案件，其他犯罪类型当然在其射程之外。这一点原本无需该判例所附加的补充意见来特别说明：“对于在所谓承继的共同正犯之中，后行为人是否作为共同正犯承担责任的问题，当追究抢劫、敲诈勒索、诈骗等的罪责之时，因为也存在通过利用共谋参与之前的先行为人的效果，而对犯罪结果具有因果关系，进而成立犯罪的情形，因此，也有可能成立承继的共同正犯。”[6]尽管如此，但完全能够想象，最高裁判所2012年决定提出的理解、理由具有超出伤害罪的案件本身的意义，在此意义上确认最高裁判所2012年决定的意义是很重要的。
最高裁判所2012年决定的首要意义在于，最高裁判所明确指出，“被告的共谋以及基于该共谋的行为，与共谋参与之前X等人已经造成的伤害结果之间没有因果关系”，从而以没有因果关系为理由，直接否定对先行为人所造成的事实承担共犯责任。尤其重要的是，对于那些不能谓之为受伤程度在被告共谋参与之后被加重的伤害结果，将其直接排除在担责范围之外。与此相反，一审判决与二审判决均将这些仅与先行为人的行为之间存在因果性的伤害结果包括在被告人的共同正犯的成立范围之内。相较而言，最高裁判所2012年决定的做法特别引人注目。具体而言，在后行为人即被告对先行为人的行为、结果存在认识、接受，并将其作为实现自己犯罪之手段而加以利用的场合，尽管存在后行为人参与的先行为人的犯罪必须属于实体法上之一罪这一限制，但一审与二审均最终判定，包括先行为人的行为、结果在内，被告要对整个犯罪承担罪责。最高裁判所在这一点上的结论明显有别于此。最高裁判所2012年决定认为，“A等人因受到X等人的暴力而受伤，处于难以逃跑或者抵抗的状态，被告利用这一点进一步实施了暴力”，但这“不过是共谋参与之后被告进一步实施暴力的动机或者契机，而不能成为就其共谋参与之前的伤害结果追究其刑事责任的理由”，因而，对于即便存在这种情况，也不能藉此对根本不存在因果关系的、共谋参与之前的伤害结果，追究被告共同正犯之责。最高裁判所2012年决定的这种理解与因果共犯论的立场是吻合的，也应该说是妥当的。而且，如后所述，这种理解具有超出故意伤害罪的普适意义。
这样，按照最高裁判所2012年决定的理解，仅就共谋参与之后的伤害追究后行为人的共犯之责，那么，何谓“共谋参与之后的伤害”就势必成为问题。具体而言，在最高裁判所2012年决定的案件中，后行为人加重了共谋参与之前已经发生的伤害的程度，问题在于，归责对象究竟是限于“对参与之前的伤害加重的部分”，还是指“作为加重参与之前的伤害的结果而造成的整个伤害结果”？对此，本文认为，最高裁判所2012年决定的法庭意见是后者，也就是说，对于由先行为人的暴力所引起，并由后行为人的暴力加重了程度的、作为最终结果的整个伤害，应成立共同正犯。理由在于，首先，判决要求后行为人的暴力行为“促使A等人的伤害结果之发生”，那么，除了仅仅是由先行为人的暴力所造成的伤害之外，那些由先行为人的暴力所引起，由后行为人的暴力加重程度的最终的伤害结果，也可以说是因后行为人的参与而发生。其次，后行为人仅仅对于被加重程度的那部分伤害承担共犯之责，这终究不过是本判例所附加的补充意见所持观点。也可以这样说，对于由先行为人的暴力与后行为人的暴力两者一同作用而引起的最终结果，先行为人单独实施的暴力，以及与后行为人共同实施的暴力就属于其共同的原因。[7]这样，最高裁判所2012年决定虽明确指出，应将仅仅由先行为人的暴力所引起的伤害排除在外，[8]但同时得出了接近于“中间说”的结论。在此意义上，也有可能将最高裁判所2012年决定评价为，是从因果性的角度限定性地修正了“中间说”。总之，最高裁判所2012年决定是从因果关系的角度对共同正犯的成立范围做出了限定，尽管仅仅是针对故意伤害罪所做的判断，但是在对于没有因果关系之事实否定共犯责任这一点上，该判断又具有超出故意伤害罪的普遍适用性。因此，今后即便是对于其他犯罪类型，在探讨是否成立承继的共犯这一问题时，最高裁判所2012年决定也具有不容忽视的重要意义。
三、有力学说及其理论根据
（一）“中间说”及其诸相
如上所述，最高裁判所2012年决定是针对后行为人加重了先行为人的暴力所造成的伤害之程度的案件所做出的判断，本文以为，有关故意伤害罪的承继共犯的问题，据此已经基本得到了解决。但是，正如本决定附加的补充意见所明确提到的那样，对于抢劫罪、敲诈勒索罪以及诈骗罪等犯罪类型，则是交由此后的判例来解决，因而如何处理这些犯罪类型，就属于今后的研究课题。下文基于最高裁判所2012年决定的观点，就该问题做一些探讨。
如前所述，对于抢劫罪、敲诈勒索罪以及诈骗罪，目前“中间说”属于有力学说。该说主张，在对先行为人的行为、结果存在认识、接受，并且共谋参与之后，又将其用于自己的犯罪的场合，应承认承继。亦即按照“中间说”，首先，在先行为人出于抢劫目的对被害人实施暴力压制其反抗之后，对此知情的后行为人共谋参与了夺取财物的行为，被害人因共谋参与之前的先行为人的暴力而受伤或者死亡，在这种抢劫致死伤的案件中，后行为人不是成立抢劫致死伤罪，而是在抢劫罪的限度之内成立共同正犯；其次，先行为人威胁或者欺骗被害人，对此知情的后行为人共谋参与，从处于畏惧状态的被害人处，或者从陷入错误之中的被害人处接受了财物的交付，在这种敲诈勒索或者诈骗的案件中，后行为人就成立敲诈勒索罪或者诈骗罪的共同正犯。尤其是在前述抢劫致死伤的案件中，不同于“积极说”，并不承认后行为人成立抢劫致死伤罪的共同正犯，在这一点上，“中间说”具有不同于“积极说”的意义，但基于什么理由认定后行为人成立抢劫罪、敲诈勒索罪或者诈骗罪的共同正犯呢？“中间说”虽然给出了结论，但其理论根据并不明确。
（二）“中间说”的理论根据
具体而言，“中间说”还可进一步分为几种不同的观点，虽然这些观点的结论相同或者相似，但其理论根据则并不相同。这本身就足以让人对“中间说”是否有充分的理论根据持怀疑态度。那么，“中间说”此前的解释究竟能否成立或者足以成为“中间说”的理论根据呢？下文就此做一些探讨。
“中间说”的第一点理由是，后行为人通过将先行为人的行为、结果作为实现自己犯罪的手段加以利用，而将这种行为、结果纳人到自己的犯罪行为之中。为此，对于后行为人实施的事后的共谋参与，就能够与事前共谋在法律上做等价值评价。[9]在前述抢劫致死伤的案件中，后行为人并未积极地利用由先行为人的行为所引起的被害人死伤这一结果，而只是在压制反抗的限度之内加以利用，因此，后行为人不是成立抢劫致死伤罪，而是在抢劫罪的限度之内成立共同正犯。[10]但是，如果只要是对他人的行为、结果存在认识、接受，并积极利用，就可以将该行为、结果纳入到自己的犯罪之中，那么，这里所谓“他人”，就未必要求是共犯。在对毫无关系的他人的行为、结果存在认识、接受，并积极利用的场合，例如，X杀害A之后离开，随后偶尔出现在现场的Y拿走A的财物的，按照其逻辑，势必Y也要成立抢劫罪。然而，学界并未接受这种结论，实际上也不妥当。现在，“中间说”也承认，限于X与Y处于共犯关系的场合，Y才能将X行为的效果纳入到自己的行为之中，也才能成立抢劫罪的共同正犯，但这仅提示了结论，却没有提出为何如此的理由。其逻辑最终就是，试图通过将他人的行为、结果纳入到自己的行为之中这种与共犯论本身毫无关系的理由来解释承继的共犯。这样的话，即便是X与Y之间不存在共犯关系的情形，也理应没有任何区别。因此，必须根据共犯固有的逻辑，为后行为人为何承继先行为人的行为、结果这一点找寻依据。也就是说，真正需要解释的是，在X与Y存在共犯关系的场合，且仅限于这种场合，Y才能将X行为的效果纳入到自己的行为之中。可以说，“中间说”的问题正在于没有对这种核心结论给出相应理由。
“中间说”的第二点理由是，例如，在前述抢劫致死伤的案件中，后行为人共谋参与之后所实施的夺取财物的行为，对先行为人而言，就属于强取（抢劫行为），由于后行为人参与了该行为，因而可以说，后行为人参与了强取（抢劫行为），当然应成立抢劫罪的共犯。[11]原本来说，如何理解该理由本身就是问题。对此，我们可以这样来理解：这种观点其实是将共犯之间只成立同一罪名的“罪名从属性”的思路，不是在罪名上，而是限于实行行为这一场面加以应用的观点。众所周知，按照“完全犯罪共同说”的观点，不可能就不同犯罪成立共同正犯，只有就同一犯罪才能成立共同正犯，但对于那些出于盗窃的故意参与抢劫的情形，又认为否定成立共同正犯并不合适，所以主张罪名上成立抢劫罪的共同正犯，但能够科处的刑罚仅限于与参与者之故意相对应的盗窃罪的限度（参见《刑法》第38条第2款），通过这种将罪名和处刑加以分离的做法来确保共同正犯之间成立同一罪名的结论。上述“中间说”的观点其实采取了同样的见解，只不过将其应用在了共犯所参与的实行行为。换言之，该观点并不是承认罪名的共同，而是以“完全犯罪共同说”—在不同罪名之间不能成立共同正犯，共同正犯仅仅成立于相同罪名的犯罪—为前提，采取的却是虽就相同罪名成立共同正犯，但成立的罪名与科处的刑罚相互分离的观点，但这种观点仅仅适用于参与的对象属于实行行为的情形。[12]这样，也完全有可能对该观点做出如下评价：虽未承认罪名的共同，但承认对实行行为的评价的共同。但是，作为该观点之前提的“完全犯罪共同说”早已经丧失支持，显然不能采取这种观点。而且，即便没有采取“完全犯罪共同说”，只是将其基本理念运用于对实行行为的评价，可以说，也没有任何理由。
“中间说”的另一点理由是，例如，抢劫罪的强取（抢劫行为）并非是由暴力、胁迫与窃取（盗窃行为）简单组合而成，而是其本身就属于一个独立的整体行为，无法将其分割开来，因此，即便只是参与其中的夺取财物的行为（窃取、盗窃行为），仍属于参与了整个强取（抢劫行为）。也就是说，这种观点是以暴力、胁迫与窃取（夺取财物、盗窃行为）的一体性、不可分割性作为其理由。[13]如果出于抢劫目的而实施的暴力、胁迫与夺取财物的行为作为强取（抢劫行为）而被一体化，无论实施其中的哪一行为，都只能称之为强取（抢劫行为），那么，这种解释是可以成立的。的确，抢劫罪并非是简单地将暴行罪、胁迫罪与盗窃罪连在一起，从抢劫罪的法定刑上限（20年惩役）超过了暴行罪（2年惩役）、胁迫罪（2年惩役）与盗窃罪（10年惩役）的简单之和来看，这一点也是显而易见的。但是，出于抢劫目的的暴行、胁迫与夺取财物行为也并非是不可分割的。例如，先行为人的暴力压制了被害人的反抗之后，后行为人仅仅参与了夺取财物的行为，在该场合下，如果后行为人对于被害人已经因先行为人的暴力而处于反抗压制状态这一点并不知情，显然，不能认定后行为人成立抢劫罪的共同正犯，而只能成立盗窃罪的共同正犯。对于此类情形，一般的理解是，强取（抢劫行为）被分割为暴力与窃取（盗窃行为），对于后行为人，在能认定其存在故意的限度之内成立盗窃罪的共同正犯，而不会认为强取（抢劫行为）不可分割，因而作为罪名来说，应成立抢劫罪的共同正犯。
还有“中间说”的论者进一步提出了这样的理由：正如最高裁判所2012年决定的补充意见所提示的那样，只要针对最终的“犯罪结果”具有因果性，由此就可以针对先行为人所成立的整个犯罪成立共犯。[14]但是，为何只要对结果存在因果性即可，而无需针对所有构成要件该当事实均存在因果性呢？这种观点的根本问题就在于，并未对此给出令人信服的理由。例如，在抢劫罪中，并非只有最终的“夺取财物”才是构成要件的内容，因此，为何后行为人无需参与“通过暴力、胁迫压制被害人的反抗”亦可呢？其理论根据并不明确。仅仅参与夺取财物，只能左右是否发生“盗窃结果”，这一点也理应只能成为承担盗窃罪的共犯罪责的根据。单凭“因为是共犯”这一点，这不过是（在未经提出理由的情况下）直接给出结论，根本不能谓之为理由。在共同正犯的案件中，能够认定是由共犯相互分工、相互补充而实现了构成要件该当事实，但要从因果共犯论的立场来认定共犯之成立，则还是应该以针对这种“共犯对因果性的补充”存在因果性为必要。因而可以说，这种观点不过是稍强于那些甚至不以对“犯罪的结果”存在因果性为必要就直接肯定承继共犯之成立的观点而已。
通过以上探讨可以看出，一直以来的“中间说”所给出的上述理由，无论哪个都难言充分。
四、若干考察
（一）对共谋参与之后的事实的限定
正如最高裁判所2012年决定所针对的伤害罪的情形那样，如果可以将法益侵害作为一个整体加以把握，而且仅凭该法益侵害就可以肯定构成要件该当性，那么，就能够将先行为人的行为与后行为人的行为视为针对最终结果的共同原因，认定后行为人成立针对最终结果之发生的共同正犯。最高裁判所2012年决定的明确结论是，对于与后行为人之参与没有因果关系的事实，不能让其承担作为共同正犯的责任。
问题在于，诸如抢劫罪、敲诈勒索罪、诈骗罪等那样，对于那些以“由特定的行为样态引起法益侵害结果”作为构成要件内容的情形如何认定。在这些场合下，仅凭针对最终“犯罪结果”的因果性，并不能追究该犯罪的共犯责任。如前所述，那些从因果共犯论的角度主张后行为人在一定限度之内承继先行为人之行为、结果的“中间说”的解释并不成功，问题依然未能得到解决。
由此可见，我们有必要立足于后行为人仅对自己共谋且参与先行为人行为之后共同引起的事实承担共犯之责这一立场，重新探讨究竟哪一种理论结构更具有可行性。
（二）己见
具体而言，我们有必要探讨是否存在这样的理论结构：坚持因果共犯论的基本立场—后行为人仅仅对共谋参与之后的事实承担共犯罪责，同时又能就抢劫罪、敲诈勒索罪与诈骗罪得出与“中间说”相近的结论。如下所述，本文以为，并非不可能存在这种理论结构。
对于承继共犯问题，我们能够想到的新的理论结构是，对于后行为人，肯定其在与先行为人共谋参与之后成立（基于不作为的胁迫、欺骗所实施的强取、敲诈取得、骗取）不作为犯，并与先行为人之间成立共同正犯。也就是说，首先，先行为人的暴力、胁迫压制了被害人的反抗，后行为人仅仅参与其后的夺取财物行为的，后行为人属于不作为的强取（抢劫罪的不作为犯），与先行为人成立共同正犯；其次，被害人因先行为人的敲诈或者欺骗陷人畏惧或者错误之中，其后经过共谋而参与的后行为人从陷入畏惧或者错误状态的被害人处接受财物之交付的，后行为人属于不作为的敲诈取得或者不作为的骗取，与先行为人成立共同正犯。对于“先行为人的行为是强取、敲诈取得、骗取，参与先行为人之行为的后行为人参与的正是强取、敲诈取得、骗取”这种“中间说”的观点，如果将其旨趣理解为，共谋参与之后的后行为人的参与本身就可以等同视为强取、敲诈取得、骗取，并且不是将这种理解仅仅停留于一种“感觉”而是将其理论化，那么，利用先行为人的行为效果（反抗压制状态、畏惧状态、错误状态）的后行为人的参与行为，就可以被评价为等同于自己亲自实施暴力、胁迫或者敲诈、欺骗，然后夺取财物或者接受财物之交付，因而就是以不作为的方式实施了强取、敲诈取得、骗取。
下面的问题是，如何使得这种理论结构成为可能。首先，作为法条的适用问题，对于不消除被害人的反抗压制状态、畏惧状态或者错误状态这一点，必须能谓之为“不作为的胁迫、欺骗”，这只有在肯定后行为人具有基于保障人地位的作为义务之时才有可能。不消除被害人的反抗压制状态、畏惧状态，虽然不能谓之为“不作为的暴力”，但完全有可能称之为“不作为的胁迫”。这里的问题在于，能否认定后行为人存在这种义务。在个别案件中，完全存在认定这种保障人地位即作为义务的余地，但这里需要确定的是，能够以共谋参与了先行为人的行为这一点为理由，普遍性地认定后行为人存在作为义务，而不是仅限于在具体个案中根据案件情节认定具有作为义务。
作为其前提，首先有必要强调，已经开始实施犯罪的先行为人存在作为义务。也就是说，能够认定其存在对于实行行为以及由此所造成的事态（反抗压制状态、畏惧状态、错误状态）这种结果原因的支配，因而被科以了避免结果发生的作为义务。[15]这样，已经开始实行犯罪者就存在基于对实行行为及其效果这种危险源的支配的结果避免义务，只要这种状态尚在持续，一旦产生的作为义务就没有消灭的理由，因此，直至结果发生，这种结果避免义务一直持续存在。因此，只要有履行作为义务之可能，就能够作为不作为犯予以处罚。当然，只要能认定先行为人成立作为犯，处罚先行为人之时，就没有必要援引不作为即违反作为义务这一根据。即便如此，但应该说，先行为人仍然被持续地科处作为义务。这一点也体现在共犯脱离的情形，亦即基于共谋着手实行犯罪者，只要没有解消其他共犯继续实施犯罪之虞，就不能认定其因脱离而解消了共犯关系。[16]也就是说，对企图实施犯罪，且已经开始实施犯罪的人来说，在各个不同的时点、阶段，都要求其解消此前所引起的指向犯罪之实现的效果或者作用，以避免结果之发生。因此，不过是实施了像正当防卫这样的合法行为的人，就不会被科以这种作为义务，因而要对其他共犯在构成正当防卫的共同暴力之后所造成的伤害承担罪责，就不是在以存在作为义务为前提的“共犯关系的解消”这一框架之内来解决，而是以不以存在作为义务为前提的“成立新的共谋”为必要。[17]
进一步而言，后行为人通过共谋参与先行为人的行为，就与先行为人共有这种保障人地位即作为义务。也就是说，与先行为人一样，后行为人也作为反抗压制状态、畏惧状态、错误状态的引起者，承担保障人地位即作为义务。为此，后行为人就成立抢劫罪、敲诈勒索罪或者诈骗罪的不作为犯，而且与属于作为犯的先行为人之间，成立这些犯罪的共同正犯。这一结论是以后行为人仅就共谋参与之后的事实承担罪责为前提，因而与因果共犯论之间完全具有整合性。
另外，如果将这种观点更进一步，下面这种理论结构也不是没有可能：后行为人共谋参与之后，先行为人实施的是抢劫罪、敲诈勒索罪或者诈骗罪的不作为犯，与参与此行为的后行为人之间成立共同正犯。从上面的论述来看，这种理解也是完全有可能的。但是，超出肯定先行为人具有作为义务这一点，途中完全改变对先行为人行为性质的评价，将先行为人认定为不作为犯这种做法并不自然；而且，无论怎样，在先行为人因其行为而造成了致人死伤的结果的场合，还是有必要作为作为犯来追究其罪责。因此，本文以为，作为一种理论结构，这种理解还是有些过于激进。不过，在后行为人的参与属于帮助的场合，会出现“共犯从属性”的问题，必须能认定，在开始参与之后，先行为人的行为具有构成要件该当性，因此，就有必要采取这种理解。但是，如果这一点另当别论，那么，采取前文所述的理论结构就要更为稳妥。概言之，根据后行为人与先行为人之间的共谋，能认定后行为人具有保障人地位，进而能肯定两者成立抢劫罪、敲诈勒索罪或者诈骗罪的共同正犯。
【注释】 本文为2013年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“共谋射程理论：共犯研究的一种新路径”（项目编号：13YJA820051）的阶段性成果。
[1]日文原文是“判例·裁判例”，一般通称为“判例”。但在严格意义上说，前者由最高裁判所做出，而后者则是由下级裁判所做出，只有前者才属于具有先例约束力的“判例”。—译者注
[2]参见大判昭和13年（1938年）11月18日刑集17卷839页。
[3]参见最决平成24年（2012年）11月6日刑集66卷11号1281页。
[4]下级裁判所的判例参见大阪高判昭和62年（1987年）7月10日高刑集40卷3号720页。
[5]值得注意的是，本决定的判决书中，还附加了千叶胜美裁判官的补充意见。补充意见主要包括两个方面的内容，一是关于共谋参与之后的伤害的认定或者确定方法，二是关于如何确定承继的共同正犯的成立范围。—译者注
[6]该补充意见强烈暗示，在决定是否可以让后行为人承担抢劫、敲诈勒索、诈骗等的罪责的场合，只要对“犯罪结果”具有因果性即成立共同正犯这想必是担心最高裁判所2012年决定被朝着“消极说”的方向理解而做出的判断。然而，得出“有可能成立承继的共同正犯”这一结论，是对于毫无关系的案件朝着一定方向提出结论，作为补充意见来说，应该说是有点过头了。
[7]参见[日]石田寿一：《共谋加担後の暴行が共谋加担前に他の者が既に生じさせていた伤害全相当程度重篤化させた场合の伤害罪の共同正犯の成立笵图》，《法曹峙报》第67卷4号（2015年），第310页。另见[日]松尾诚纪：《事後的な关与と伤害结果の归责》，《法と政治》（关西学院大学法政学会）第64卷第1号（2013年），第1页。
[8]西田典之教授也承认这一结论（参见[日]西田典之：《刑法総论》，有斐阁2010年第2版，第367页）]在此意义上可以说，“中间说”的理解本身是多种多样的，这也直接关系到该说之理论根据并不明确。
[9]参见东京地判昭和40年（1965年）8月10日判タ181号192页；[日]阿部力也：《承继的共同正犯について—部分的肯定说の再检讨》，载《川端博先生古稀记念论文集（上卷）》，成文堂2014年版，第536页。
[10]参见东京地判平成7年（1995年）10月9日判タ922号292页。
[11]同前注[8]，西田典之书，第366页；[日]佐伯仁志：《刑法総論の考之方·乐しみ方》，有斐阁 2013年版，第387页。
[12]参见[日]松宫孝明：《『承继的』共犯について》，《立命馆法学》第352号（2014年），第378号。
[13]参见[日]小野清一郎：《强盗投人における投人後夺取のみに对する加功》，[日]小野清一郎：《刑事判例评釈集（第I卷·昭和13年度）》，有斐阁1941年版，第417页；[日]橋本正博：《『承继的共同正犯』について》，载《川端博先生古稀记念请文集（上卷）》，成文堂2014年版，第592页；[日]高橋直哉：《承继的共犯に关する一考察》，《法学新报》第113卷第3·4号（2007年），第152页。
[14]西田典之教授认为，在抢劫罪等犯罪中，后行为人也有可能对先行为人试图实现的结果具有因果性，进而左右违法结果，因此应成立承继的共犯（同前注[8]，西田典之书）。[日]西田典之等编：《注权刑法》（第1卷），有斐阁2010年版，第860页（岛田聡一郎执笔）；[日]十和太朗：《承继的共犯の一考察》，《同志社法学》第64卷第3号（2012年），第366页；[日]户沢政治：《承继的共犯》，载[日]池田修、杉田宗久编：《新実例刑法[総论]》，青林书院2014年版，第356页；[日]橋爪隆：《承继的共犯について》，《法学教室》第415号（2015年），第95页；[日]小林宪太郎：《いわゆる承继的共犯について》，《研修》第791号（2014年），第10页。
[15]不作为犯的作为义务从“与由作为引起结果之间具有等价值性”这一视角而被奠定理论基础。参见[日]山口厚：《不真正不作为犯に关する觉书》，载《小林充先生 佐藤文哉先生古稀祝贺·刑事裁判论集（上卷）》，判例タイムズ社2006年版，第22页。
[16]参见最决平成元年（1989年）6月26日刑集43卷6号567页、最决平成21年（2009年）6月30日刑集63卷5号475页。
[17]参见最判平成6年（1994年）12月6日刑集48卷8号509页。
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