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文 | 许侃侃 施平铃 一、基本案情 二、观点分歧 三、观点评析 第一种：开设赌场罪 第三种：不构成犯罪 本文同意第三种观点，认为不构成犯罪，只是民事侵权行为。主要理由如下： （一）本案没有赌场存在，甲的行为不构成开设赌场罪 虽然我国《刑法》对开设赌场罪采取了简单罪状的描述，但是“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）对开设赌场行为进行了明确列举，包括“建立赌博网站并接受投注”“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”“为赌博网站担任代理并接受投注”“参与赌博网站利润分成”这四种情形，且没有兜底条款。而如果“明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”，则属于开设赌场罪的共同犯罪。 本案中，无论将甲认定为开设赌场罪的正犯还是帮助犯，逻辑前提都需要论证有赌场存在。对此，第一，涉案平台的建立和发展与甲一点关系都没有，甲不参与平台的经营和管理，对平台更没有所谓“控制性”；第二，涉案平台始终是正规游戏平台，不仅没有证据证明其工作人员与甲有过犯意联络，而且根据平台规则，甲绕过平台监管，违反监管规则，私下买卖游戏币的行为更是违背其意志的；第三，部分玩家用游戏币套现的行为只能使自己变为赌客，而不能因此改变游戏平台的性质，使其变为赌博网站，因为从始至终平台提供的只是娱乐游戏而非赌博活动；第四，玩家是否将从甲那里买来的游戏币用于赌博，是否还会将游戏币兑换成人民币，完全不受甲的管理和控制。 可见，无论是将正规平台视为赌博网站，还是将对赌博行为完全没有控制性的上下分行为视为开设赌场行为，都是缺少“赌场”这一必要前提的，也都无法形成逻辑闭环。另外，在“开设赌场行为”都不存在的情况下，“开设赌场的共同犯罪”更是无从谈起。更何况甲的上下分行为，服务的对象是利用游戏进行赌博的部分玩家，而非平台本身。因此，甲的行为不符合开设赌场罪的构成要件和行为特征，既不属于开设赌场的实行行为，也不是开设赌场的帮助行为。 （二）本案不符合赌博特征，甲的行为也难构成赌博罪 1．甲没有“聚众赌博”或“以赌博为业”的实行行为，不能单独构成赌博罪 根据《刑法》第303条第1款规定，赌博罪的客观方面表现为聚众赌博或以赌博为业，即赌博罪的实行行为有两种：聚众赌博和以赌博为业。所谓聚众赌博，是指聚集多人进行赌博，赌博人员相对固定，组织者从中抽头渔利的行为；所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，赌博成为生活主要内容，赌博所得成为主要经济来源。相对应的，赌博罪的主观方面要求要以营利为目的，主要包括两种情形：一是通过抽头渔利或者收取各种名义的费用如入场费、手续费、茶水费等获取财物；二是试图通过参与赌博偶然取胜获取生活或者挥霍的主要来源。 本案中，甲的行为不符合聚众赌博的特征，主要理由如下：第一，“聚众”的定义是指把三人以上聚集在一起，具体表现为组织、纠集、招引、邀约等行为，与“变相吸引”的含义不能划等号。前者积极主动，后者过于被动，二者之间呈现的活跃程度不同，体现的社会危害性也是有所区别的。具体而言，本案中玩家是自发参与网络游戏、主动联系甲帮助上下分的，而不是甲将玩家聚集在一起。甲既没有对游戏进行推广，也没有拉拢玩家赌博，更没有给玩家开游戏房间供他们赌博，而只是应玩家的要求进行上下分，没有“组织性”。第二，玩家系网络中的不特定人员，不是主要依靠人际关系吸引的相对固定的赌客，不符合“人合性”。第三，在给玩家上分后，甲是没办法控制其是将分用于游戏还是赌博；即便是用于赌博，甲也不能保证其不会将分输光；更无法确保和他一起玩的同样也是“上下分”的赌客，而非普通的游戏玩家。如果无分可下，那玩家还是赌客吗？如果一盘斗地主里既有普通游戏玩家也有赌客，这还可以称之为赌博吗？一个赌博行为的完成，按照参与对象来说，只有两种情况，要么跟电脑（机器）赌，要么就是跟其他自然人赌。很难想象，三个自然人玩的斗地主，会是一个赌客加上两个普通游戏玩家。也就是说，赌客不管输赢多少，都是赌；其他两个游戏玩家，不管输赢多少，都是正常玩游戏而已。显然，这是解释不通的。 同时，由于甲本身并不参与游戏或赌博，只是通过买卖游戏币，从中赚取较为固定的差价，其行为不具有射幸性，不符合赌博特征，换言之，不符合以赌博为业的前提条件。因此，甲的行为均非赌博罪的两种实行行为，不符合赌博罪的构成要件，不是赌博罪的正犯，不能单独直接适用《刑法》第303条第1款之规定，将其行为认定为赌博罪。 2．在没有证据证明玩家构成犯罪的情况下，甲也不能构成赌博罪的共犯 针对前面所述，上下分行为针对的是玩家而非平台，有人可能会提出甲的行为符合“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第四条规定，“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的”，应以赌博罪的共犯论处。 对此，首先需要明确的一点是，由于棋牌等游戏的自带属性是娱乐性和竞技性，而竞技就一定会分出输赢，这一点和赌博的结果是一致的，因此很多人会觉得玩牌就是赌博。但正如“两高一部”《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》（公通字〔2005〕2号）中所强调的，群众正常文娱活动和赌博违法犯罪活动是不可混同的；即便是在赌博行为内部，行政违法与刑事犯罪也是要严格区分的。因此，不是只要存在赌博行为就一定构成赌博罪，要想构成该罪，需要满足相关要件，否则只是行政违法，给予治安处罚即可。 本案中，由于部分玩家只是参赌人员而非赌博活动的组织者，且玩游戏对他们而言只是日常消遣娱乐而非生活主要内容，因此不构成赌博罪。而根据共犯从属性原理，帮助犯是依附于正犯存在的，只有正犯的行为具备构成要件符合性和违法性时，帮助犯才有可能成立犯罪；如果正犯都不构成犯罪，帮助犯自然也不可能构成犯罪。具体而言，在参赌人员不构成赌博罪的情况下，为其提供上下分这一资金结算帮助的甲如何成立赌博罪的帮助犯？没有赌博罪正犯，何来赌博罪共犯？在正犯不构成犯罪的情况下，却要求帮助犯承担刑事责任，无异于是在法无明文规定的情况下变相立法，使帮助行为正犯化，直接违反了罪刑法定原则。 最后，我们认为，本案中甲的行为，只是违反了相关游戏平台监管规定，侵犯了正规游戏平台的游戏币经营权，应当承担的是民事和行政上的责任，在没有刑法明文规定和司法解释的情况下，不能简单随意地动以刑罚苛责。 许侃侃律师 华东政法大学毕业，法律硕士，京师泉州分所管委会副主任、刑事部主任，京师律所刑委会理事、刑辩研修院副院长，华侨大学法学院研究生兼职导师。 华东政法大学毕业，刑法学硕士，京师泉州分所专职律师，目前供职于刑事部，致力于为当事人提供精细化、高水准的有效辩护。 声明： 本微信公众号对所有原创、转载、分享的内容、陈述、观点判断均保持中立，推送文章仅供读者参考。本公众号发布的文章、图片如有作者来源标记有误或涉及侵权，请原创作者友情提醒并联系小编删除。 |
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