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网络赌博类犯罪研究系列(二十)明知他人在经营场所内进行赌博活动而不制止的行为刑事风险分析

2020-06-19  昵称54913...

作者:车冲律师

网络赌博类犯罪研究系列(二十)

明知他人在经营场所内进行赌博活动而不制止的行为刑事风险分析

按照目前我国法律相关规定,聚众赌博或者以赌博为业、开设赌场均具有刑事风险,那么明知他人在自己经营的场所进行赌博活动而不制止的行为是否具有刑事风险?

以一个案例为例:

甲经营一家游戏厅,厅内游戏机经过改装有“退币”功能,即玩家在游戏过程中符合一定条件后即可获得一定的游戏币或游戏币凭证,玩家所获得的游戏币或者游戏币凭证只能用于继续在游戏机上游戏,跟获赠游戏“点卡”类似。

乙在该游戏厅内,通过倒卖他人的“退币”获得的游戏币或游戏凭证获利。

甲知晓乙的行为,但并不从乙的行为中获利,也对乙的行为不加制止。

要分析甲的行为的刑事风险,需要解决以下问题:

第一个问题:甲经营具有退币功能的游戏机的行为是否属于设置赌博机?

第二个问题:乙为玩家倒卖游戏币的行为是否涉嫌违法犯罪?

第三个问题:甲明知乙在个人经营场所内从事以上行为而不制止的行为是否涉嫌刑事犯罪?

第一个问题

按照既有的法律规定,如果甲放置的是赌博机,那么将甲的行为定性为开设赌场罪没有争议,但是此时定性为开设赌场是因为甲放置赌博机的行为。如果甲放置的并不是赌博机,就无法依照与赌博机相关的规定认定其具有开设赌场行为。

按照《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定:“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。”

从该规定内容看,认定为开设赌场的前提是存在设置赌博机的行为,而赌博机的认定需要满足具有“退”的功能,同时需要以现金或有价证券来奖励所获得的“退”币行为,或者将玩家获得的“奖品”以现金、有价证券等予以“回购”。通俗来讲,玩家可以通过经营者将使用“游戏机”所获得的“币”或者奖品兑换成人民币。如果符合以上条件则属于赌博机,进而构成开设赌场罪。

在案例中,甲的游戏机虽然可以“退币”但是甲本身并不提供“兑换”服务,因此,甲的行为并不符合“赌博机”的规定,不能直接认定其涉嫌开设赌场罪。

第二个问题

乙为玩家倒卖游戏币的行为,乙的行为并未与甲共谋或者合意,因此乙的行为需要单独评价。乙倒卖游戏币的行为客观上实现了玩家所获得的游戏币和现金之间的兑换渠道,人如果长期从事该项行为,则涉嫌“聚众赌博”,构成赌博罪,具体分析可见本律师撰写的《网络赌博类犯罪研究系列(十三)只为赌客不为赌博网站提供资金兑换结算业务的“银商”被错误认定为开设赌场罪的辩护要点归纳‍》。

第三个问题

既然乙的行为涉嫌赌博罪,那么甲明知乙在个人经营场所内从事以上行为而不制止的行为是否涉嫌刑事犯罪。关于甲的行为,有两个观点:

第一个观点,甲的行为不构成赌博罪也不无法对其进行治安处罚。按照《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称“《解释》”)第四条的规定:“明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处”。如果认定甲的行为符合这个条件,就需要明确甲在乙从事“聚众赌博”活动中提供了直接帮助行为,具体而言,甲的帮助行为就是允许乙在自己控制的经营场所内从事“聚众赌博”的活动,这种允许行为相当于为乙提供了赌博场所,而且由于乙的行为与该经营场所的依赖性较强,乙离开了甲的经营场所,其“聚众赌博”的行为大概率无法继续,由此可见甲提供“经营场所”的帮助作用,因此应该按照上文《解释》的内容认定甲的行为涉嫌赌博罪的共犯,应该定性为赌博罪。

但是这样直接定赌博罪仍然有问题,因为按照赌博罪的规定,无论是“聚众赌博”还是以“赌博为业”,都要求符合“以营利目的”。而在本案中,甲并未从乙的行为中获利,而且其获利的源头也只是玩家在经营场所使用“游戏机”所获得的适当服务费等,如果按照此点,是不能将甲的行为定性为赌博罪的共犯的。

既然无法构成赌博罪,那么是否需要对甲进行治安处罚,按照《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第一条第一款第四项的规定:“(四)明知他人实施赌博违法犯罪活动,而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件,或者为赌博场所、赌博人员充当保镖,为赌博放哨、通风报信,尚不够刑事处罚的”里面提到了明知他人赌博而提供“场所”的行为应该按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定处罚,由于该条例已经被废止,替代的是《中华人民共和国治安管理处罚法》,应按照该新法处理,具体到该法的“赌博”相关条款:“以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上三千元以下罚款。”同样要求“营利目的”,而甲的行为正如前文所述,并不存在“营利目的”,因此也是难以对其进行治安处罚的。

第二个观点,甲的提供赌博场所的行为属于开设赌场罪。甲允许他人在自己经营的场所进行赌博活动,客观上使得该经营场所形成了一个赌博场所,而在实务中,一般并不主张将赌场和赌博场所进行区分,原因在于赌场或赌博场所的主要功能均在于为赌博提供场所、条件与便利,客观上均有主张、鼓励赌博的作用,使得两者区分意义不大。而且开设赌场不以营利目的为必要,因此在此时认定甲的行为属于开设赌场并无太多障碍。

但是本律师认为,甲的行为认定为赌博罪还是开设赌场罪,此时还是要回归到赌博罪和开设赌场罪两者的具体区分上来。按照实务中的一种观点,开设赌场和赌博罪(主要是指聚众赌博)两者均具有“控制”的特征,那么两者的区分还需要考虑是否具有“开放性”的特征,所谓开放性,就是需要考察赌博的场所是否可以接纳外来的人员,开放性的特征与聚众赌博的不同在于,前者使得“秘密”的赌博行为变成了“公开”行为,而该公开行为对引诱其他不特定的人员进入赌场具有明显作用。

在考察控制性时,需要考虑对该赌场的运营相关的各种因素,如营业时间、分工、运营等因素,在控制性条件符合之后再考察开放性。

在考察开放性特征时,需要考虑赌场是否为他人知晓、参赌人员是否特定等因素。

因此,认定甲的行为是否属于开设赌场行为,就需要考察该两种特征,但是值得注意的是,该两种特征也只是实务操作而非明确的法律规定,本律师同时也针对赌博罪和开设赌场罪的区分有过专门的区分,可参见《网络赌博类犯罪研究系列(七)从一起开设赌场罪改判为赌博罪实务案例看赌博罪和开设赌场罪的区别》。

在本律师看来,本案例中的甲也不应该构成开设赌场罪,原因在于甲对于该“赌场”并无控制力,该赌场之所以存在的原因在于乙的行为,而乙与甲之间毫无共同犯罪合意和共谋,极端条件下,乙哪天不在该经营场所倒卖游戏币,那么该场所中也就不存在赌博活动,自然也不可能存在所谓的赌场,哪天在经营场所就存在赌博活动从而认定为开设赌场。这种情形下甲对于自己是否构成开设赌场罪完全依赖于乙的存在与否,这说明了甲对于该赌场的“控制”远远没有达到开设赌场中所要求的控制。而且将个人是否构成犯罪完全依赖于与自己毫无共同犯罪合意或共谋的他人的行为也似乎不合常理。

本文是车冲律师结合办理网络赌博/网络开设赌场案件中的实务经验总结所得,希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。

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