赌博案子谁不会办？办理赌博、开设赌场案件应当注意的问题 （二）

赌博案件应该是每一个执法办案民警都必然会碰到的案件，也是我们处警、执法、办案当中最常见的一类案件。

首先要明确一个概念：参与赌博是违法行为，但一般（以赌博为业的除外）不是犯罪行为。

我们一般都把“黄赌毒”都放到一起来进行评价，也就是因为这三类案件它的多发性、社会危害性比较相似，同时也是因为它的违法犯罪行为也有一个共同点：吸毒，赌博，卖淫嫖娼行为都是违法行为，但是一般都不是犯罪行为；利用这些违法行为来进行谋取不法利益的相关行为一般都是犯罪行为：走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，窝藏转移，隐瞒毒品毒赃罪，容留他人吸毒罪……；组织卖淫罪，强迫卖淫罪，协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪……；（聚众）赌博罪，开设赌场罪，组织参与国（边）境外赌博罪。

今天这一期专门说一说赌博罪和开设赌场罪，因为在执法实践当中确实发现执法办案单位、办案民警在办理相关案件的时候确实有很多理解不清，把握不准的情况。

甚至在我们法制审核这一块也有类似理解不清、把握不准的情形。

二、聚众赌博与开设赌场

说到每一个罪名和案由，总想从基础的概念出发。

聚众赌博，当然就是邀请众人一起赌博，这里的“众”就是三人以上。

开设赌场呢，在讲赌场的概念之前，先说说“开设”，当然就是“开办、设立”的意思。

开设一家小餐馆、开设一个酒店、开设一个培训班、开设一家公司……

总需要一定的场地、一定的设备、人员，一定经营方式、一定的交易规则……

开设的目的，都是为了开展经营活动，获取一定的利益或者产生相应的社会效益。

开设赌场，也应当如此吧！

我国法律及司法解释并没有对聚众赌博和开设赌场进行定义式的概括。

最高检、公安部的立案追诉标准对聚众赌博情节严重的情形，进行了明确的界定。

开设赌场没有进行基础定义式的概括，只是在相关司法解释对利用赌博机开设赌场、开设赌场的共犯、利用网络开设赌场等以明确的条文进行了界定。

“第二条 以营利为目的在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理接受投注的属于刑法第303条规定的“开设赌场”。”

2005年5月11日 最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

“一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据、组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。”

“二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站，还为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：”

2010年8月31日 最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

“一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定

设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重物品组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。”

2014年3月26日最高法最高检公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》

二、关于跨境赌博犯罪的认定

（一）以营利为目的，有下列情形之一，属于刑法第三百零条第三款规定的“开设赌场”：

（二）以营利为目的，利用信息网络、通信终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：

三、关于跨境赌博共同犯罪的认定

(一)三人以上为实施开设赌场犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应当依法认定为赌博犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子，应当依法从严惩处。

(二)明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。

(三)明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处:

2020年10月16日 最高法、最高检、公安部》办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》

从以上的司法解释可以明确看出，对于网上开设赌场，利用赌博机开设赌场以及跨境开始赌场的各种明确情形，司法解释都能有明确的界定。

近年来，网络赌博发展迅速，中文赌博网站主要设在境外，在境内设立分级代理。从网站内容及运营方式看，赌博网站与传统赌场很相似，赌博网站的每一级代理，均全权代表赌博网站与赌客发生业务关系。

与传统赌场不同的是，网络赌博的赌场设在计算机网络上，投注、资金交割只需轻点鼠标瞬间即可完成，使赌博更加快捷、方便。

因此，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，当然属于法条和司法解释规定的“开设赌场”。

今天要特别说一说，

线下传统的赌博犯罪行为，到底是聚众赌博还是开设赌场，应当如何来区分？

在刑法修正之前，聚众赌博和开设赌场是在同一个条款，法定刑也都是一样的，区不区分意义不大。

两次刑法修正案对《刑法》第303条进行修正之后，我们可以明显看出聚众赌博罪和开设赌场罪两个罪名在构罪条件、法定刑以及社会危害后果方面都有明显的不同（本文上一期对两次刑法修正案有比较详细的解释）。

开设赌场吸引他人前去赌博，参赌人数多，赌资数额大，赌场收入更加丰厚，社会危害性也较一般的聚众赌博更大。

因此，修正案将“开设赌场”从原来作为以营利为目的的赌博犯罪行为中分离出来，作为一种特别的犯罪行为规定，并将刑罚基础刑从原来的三年有期徒刑提高到五年，最高刑提高到十年。

一般认为，聚众赌博是指为赌博提供赌场、赌具，组织、招引他人参加赌博，本人从中抽头渔利的行为。

其中，聚众赌博者俗称”赌头”，其可能参与赌博，也可能不参与赌博，可能是一人，也可能是多人(三人以上)，均不影响犯罪的成立。

传统的开设赌场，是指营业性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。

其中，赌博场所一般为房屋、场馆等，赌具、筹码也都是看得见、摸得着的实物，如纸牌、麻将、骰子等。

从聚众赌博行为与开设赌场行为的定义可以看

出，二者存在相似点，比如聚众赌博者和开设赌场者均为赌博提供场所，均提供赌具，均是赌博的组织者等。

但是，二者之间仍有很大的区别：

第一、赌博场所的性质不同。

开设赌场的场所相对固定，由开设赌场者控制，存续时间长且稳定，通常为开设赌场者自己所有，也包括其长期租用的场所；

而聚众赌博的场所相对不固定，多数不能由召集者控制，存续时间短且不稳定。通常包括召集者自己的住所，临时借用的他人住所棋牌室，以及”打一枪换一个地方”的处所。

第二、参赌人员的范围不同。

开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博，人员范围不固定；

聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人且通常表现为主动邀约人员范围相对固定。

第三、赌具的来源不同。

开设赌场的赌具通常由赌场老板提供，典型的如老虎机等专门赌博工具；

聚众赌博的赌具有的由召集者提供，有的则由参赌者自带。

第四、赌博的方式不同。

开设赌场的赌博方式一般由赌场老板事先设定有的还有一系列的赌博规程，开设赌场者如果参与赌博，一般都由其本人或其专门雇佣的人坐庄；

而聚众赌博的赌博方式通常不固定，多数由参赌者临时商定，且召集者如果参与赌博，仍与大家轮流坐庄。

第五、组织结构不同。

开设赌场行为的组织性强,赌场工作人员的分工明确，职责固定，系统化程度高；

聚众赌博行为相对零散，赌场工作人员的分工不明，人员流动性大，机构不系统。

第六、社会危害性不同。

开设赌场的赌场是专门从事赌博活动的场所吸引大量不特定的赌徒参赌，参赌人数多，赌资数额大，赌场收人更加丰厚，其规模和涉案金额远远高于一般聚众赌博，且赌场往往被一些黑社会性质组织所控制，从而容易引发暴力犯罪严重扰乱社会治安。

因此，开设赌场的社会危害性较一般的聚众赌博更大。

而在具体执法实践当中，

很多明显属于聚众赌博的案件都以开设赌场罪进行立案侦查，移送起诉，

原因是多方面的：

首先是认识方面的问题。

也就是我们前面所说的，对于聚众赌博和开设赌场，在定义、构罪要件、法条和司法解释的理解方面，没有全面去认识这两个罪名之间的联系和区别。

其次是错误的执法目标的影响。

因为司法解释对于聚众赌博罪有明确的构罪情形：抽头渔利数额累计5000元以上；赌资数额累计5万元以上；参赌人数累计20人以上。

而开设赌场没有数额和人数的限制，而且聚众赌博只能追究邀集者，而开设赌场可以对所谓的“楼主”，从事接送参赌人员、望风看场，发牌坐庄、兑换筹码、提供服务等的工作人员都以共犯追究（本文上一期对这种错误认识

有比较详细的分析）。

不仅构罪限制少，而且可以追究的人员多，很多办案民警觉得，开设赌场罪更好办！更容易办！

开设赌场罪的构罪条件比聚众赌博罪还要低，这种想法和这种做法当然是错误的！甚至是荒谬的！！

这与我们刑法修正案将赌博罪与开设赌场罪分离的立法本意是背离的！！！