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文/谭民璐 刘俊清 上海江三角（成都）律师事务所 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源 由于我国相关法律法规对达到法定退休年龄的劳动者与用人单位建立的是何种法律关系的规定不甚统一与完善，使得“超龄员工”与用人单位发生纠纷后在适用法律上存在众多争议，其中最为突出的争议问题就是“超龄员工”因工受伤能否直接适用《工伤保险条例》，享受工伤保险待遇。对此，本文拟从实务角度予以分析。 实践中“超龄员工”的用工情况较为复杂，笔者将本文中达到法定退休年龄的劳动者分为两大类：第一大类是“已享受基本养老保险待遇的劳动者”；第二大类是“未享受基本养老保险待遇的劳动者”。第二大类又分为三小类：第一小类是“单位已为其购买了工伤保险的劳动者”；第二小类是“进城务工的农民工”；第三小类是“除上述情况外的未享受基本养老保险待遇的劳动者”。 一、已享受基本养老保险待遇的劳动者 《劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。” 可见，对于达到法定退休年龄，并依法享受养老保险待遇的劳动者与用人单位不存在劳动关系，而应属劳务关系。那么，劳务关系中劳动者在工作期间因工受伤，就不再适用《工伤保险条例》。若在实践中遇到这类情况，劳动者可依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，要求用人单位承担人身损害赔偿责任。 二、已达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇的劳动者 （一）单位已为其购买工伤保险的劳动者 最高人民法院行政审判庭在《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》（[2007]行他字第6号）认为：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。依此，若出现该类劳动者因工受伤，应适用《工伤保险条例》的规定，享受工伤保险待遇。 （二）进城务工的农民工 最高人民法院行政审判庭在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》（[2010]行他字第10号）、([2012]行他字第13号)两个答复中均认为用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。依此“超龄务工农民”因工受伤，也应适用《工伤保险条例》，享受工伤保险待遇。 （三）除上述情况外未享受基本养老待遇的劳动者 1.除上述情况外的未享受基本养老待遇且继续在原用人单位工作的劳动者 人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二） （人社部发〔2016〕29号）第二条第一款规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”依此，对于未办理退休手续仍继续在原单位工作的达到法定退休年龄的劳动者其工伤保险待遇应由用人单位承担。 2.除上述情况外未享受基本养老待遇且在其他用人单位工作的劳动者 对于该类人员是否适用《工伤保险条例》法律法规没有明确的规定，导致了实践中同案不同判、各地裁判理由不一致的情形。笔者归纳主要存在以下两种观点：其一，劳务关系说。劳动者达到法定退休年龄，依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动合同即终止。此时，劳动者已失去劳动权利能力和行为能力，不具备签订劳动合同的主体资格；其二，劳动关系说。对达到法定退休年龄仍然在用人单位从事劳动的人员，法律未作出禁止性的规定，那么法律也就并未禁止超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系。 对此，笔者同意第二个观点，理由如下： 劳动者达到法定退休年龄并不丧失劳动者主体资格。《劳动法》中仅规定禁止招用16周岁以下儿童，而没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄。因此若未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均应成为劳动关系中的劳动者。而《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定与《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定存在冲突。对此，笔者认为在法条冲突如此明显的情况下，应依据上位法优于下位法的原则适用上位法。 而从立法本意上看，劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人身依附性，以及不同于民事关系的主体上不平等性。劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，即已形成了事实劳动关系，加之前文所述法律并没有禁止劳动关系中劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，因此该事实劳动关系理由受到劳动法的保护，从而适用《工伤保险条例》，享受工伤保险待遇。 最后，从实践角度看《工伤保险条例》既未限制超过法定退休年龄的人员与用人单位形成劳动关系，亦未限制用人单位为该部分人员缴纳工伤保险，至于实践中无法缴纳的问题，只是行政部门对于缴纳工伤保险的技术性问题，不影响劳动关系的成立。 不过，实践中各地法院也不乏在上述情况下确认双方不存在劳动关系的判决。因此，由于法律规定的不统一、不明确。笔者建议处于优势地位的用人单位应在聘用劳动者之前，通过适当的安排来减轻双方未来的矛盾与分歧。如聘用不可替代的达到法定退休年龄的劳动者时，应了解劳动者的真实年龄、是否已享受基本养老保险待遇，若劳动者未享受，建议用人单位购买雇主责任险，以此减轻用人单位承担赔偿责任的风险，也保护劳动者的合法权益。同时，注意关注在职员工的情况，若员工年龄已达法定退休年龄，用人单位可以根据双方签订的劳动合同主动行使终止劳动合同的权利。 参考案例： 赵奎英与金丰园集团有限责任公司确认劳动关系纠纷案（2016辽民申61号） 裁判主旨：劳动者到用人单位工作时已达到法定退休年龄，但由于未按规定缴纳养老保险费用而无法享受养老保险待遇，其从事保洁工作具有临时性质，用人单位无法为其缴纳有关养老保险费用，故双方形成的是劳务关系并非劳动关系。 徐芳智与莒县恒基建材有限公司劳动争议案（2015鲁民提字第526号） 裁判主旨：劳动者到用人单位提供劳动时，虽已年满60周岁，但相关法律、法规并未禁止农业人员60周岁后，不能与用人单位建立劳动关系。劳动者为用人单位看门数年，接受用人单位的管理，用人单位也为其支付劳动报酬，故双方存在劳动关系。 |
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