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上海高院邀请到全国人大法律委员会委员、民法学家梁慧星教授解读《民法总则》。面对上海法院干警，梁教授从审判实践角度出发，高屋建瓴，重点解读了27个法条的理解与适用。 高院干培处将每个法条的理解和适用要点梳理成清单，整理给大家，以期对审判工作有所助益。  讲座完整视频
整理人 | 上海高院吴云 徐文文 管璇 第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。 1. 本条规定了两个层次的法源，法律和习惯。 2. 法源的五个层次，即法律、习惯、司法解释、指导性案例、法理。 3. 作为法源的法律，是指法律、行政法规当中的裁判规范，也就是平常所称的具体规定。例如关于民事法律行为的成立、生效、无效、撤销、解除的规定，还有那些含有“有权”、“有义务”的条文，规定有权怎么样、应该承担什么样责任、不应该承担责任的条文。 4. 本条所说的习惯是指民事习惯，它的范围比合同法规定的交易习惯要宽，其主要是交易习惯，也包括其他民事习惯。交易习惯的解释见合同法司法解释二第七条。该解释讲到交易习惯是待证事实，在诉讼当中应由主张交易习惯存在的一方承担举证责任。 5. 司法解释可以在裁判中直接引用，这已经是我们的现实情况。作为法源的司法解释是指补充漏洞型的司法解释，或叫创设规则型的司法解释。例如合同法司法解释二所创设的情势变更原则，买卖合同司法解释第二条创设买卖预约规则。 6. 指导性案例只能参照适用不可直接引用。一类指导性案例是解释某一个法律条文，另一类指导性案例创设规则填补法律漏洞。例如指导性案例第65号，创设了小区专项维修资金不适用诉讼时效的新规则。 7. 在裁判实践中，法官在没有法律、习惯、司法解释、指导性案例的前提下引用法理来裁判已是现实，如最高法院公报 2014年最高法院提字第71号案。 9. 政策不具有规范性，难以在裁判当中引为判决的依据。只有经过立法的程序，规范化、法律化以后的政策才能够成为裁判的依据。 第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。 1. 本条是关于胎儿的特殊保护。胎儿在利益保护的范围内视为有民事权利能力，条文列举的范围包括遗产继承、接受赠与（含接受遗赠）。 2. “等”所指的范围是损害赔偿请求权，在条文中直接规定尚有争议，用“等”字来暗示使条文具有一定的开放性。 3. “视为”就是把胎儿当作已经出生、有民事权利能力的民事权利主体。本条规定胎儿享有第一顺序继承权。权利的行使参照未成年人监护制度，由监护人作为法定代理人代理接受赠与、遗赠、行使继承权、损害赔偿请求权，但权利主体是胎儿，需明示受赠人是胎儿，财产是赠与胎儿。因未出生没有姓名，起诉人、原告只能用监护人的名字。 4. 胎儿娩出时是死体的，应对胎儿因“视为”所享有民事权利能力进行否定，视为根本不存在。对于胎儿已经接受了赠与、遗赠接受的财产，或者已经行使损害赔偿请求权得到的赔偿金，赠与人、赔偿人可按照民法中不当得利的规定要求监护人返还。 5. “视为”和“推定”是两个技术型概念，都指法律的假定，但二者又有区别。 第四十八条 被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。 1. 民法通则没有关于自然人宣告死亡时死亡时间如何确定的规定，实践中通常有两种做法，一种是在判决书当中直接写明宣告死亡日期，另外一种是从判决生效之日起。本条明确规定自判决“作出”之日。 2. “视为”和“推定”的区别，一般来说“视为”是不允许推翻的，“推定”是可以推翻的，但侵权责任法第58条规定的关于医疗机构有过错的推定是个例外，不允许推翻。 第六十条 法人以其全部财产独立承担民事责任。 1. 本条是我国法人的基础性规定，即我国的法人独立承担民事责任，股东承担有限责任。 2. 法人的概念不能够扩张，承担无限责任的合伙企业不是法人。 第六十一条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。 1. 中国的法人的法定代表人是单一制，即法定代表人只有一个，这是中国的法人制度的特点。 2. 明确规定法定代表人以法人名义实施的民事活动，法律效果归属于法人。这表示中国的法人制度采用的民法理论上的法人“组织体说”，法定代表人是法人的组成部分，是法人的代表机关，法定代表人的行为由法人来享受所产生的权利与义务，法人不得因法定代表人的变化而推卸、否定相应的责任。 3. 法定代表人的越权行为不得对抗善意相对人，民法有“善意推定”的法理。法庭审理的案件中一方当事人主张自己是善意相对人或者善意第三人，无需举证可推定其为善意相对人，如果对方主张异议认为其是恶意的，由异议方举证证明相对人知道法定代表人超越了代表权，异议成立的，则推翻善意推定。 第六十二条 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。 法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。 1. 法定代表人的侵权行为由法人承担民事责任。法定代表人以外的其他职员，如总经理、副董事长、项目经理、业务经理、股东、员工在执行职务过程中造成他人损害，由法人承担无过错侵权责任，但适用的规则是侵权责任法第34条。 2. 判断执行职务采用的通行标准为“客观理论”，也叫“外观理论”，即根据一般人的经验，按照日常生活经验来推定是否是执行职务。 3. 按照日常生活经验推定和善意推定在证据规则上都是“谁主张谁举证”的例外。 第六十五条 法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。 1. 法人的登记事项发生变化却没有变更登记，出现实际情况与登记记载不一致的情形，如果相对人按照记载登记的事项和法人发生民事法律关系，应根据相对人是否为善意来认定法律关系的效力。 2. 物权法第106条关于善意取得的适用条件是无权处分他人财产，合同被认定无效，其适用前提是合同法第51条，而合同法第51条针对的是有形财产。本条可适用于无形财产。 第八十三条 营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任。 营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。 1. 第83条、 84条、85条，实际上都是把公司法上的规定，搬到了民法总则，适用于一切营利法人。 2. 这里的民事责任是侵权责任。侵权责任法是关于侵权责任的一般规定，本条第一款规定是特殊规定，它们构成特别法与一般法的关系。大股东滥用控股权，损害法人利益、损害其他出资人利益，应直接适用第83条第一款。小股东权利受损可以根据公司法第152条的规定行使直接诉权。 3. 控股股东、实际控制人利用股东的有限责任损害债权人利益，而法人资不抵债时通过破产清算程序予以终结，此时受损害的债权人可直接向法院起诉，将相互转移财产的两个公司、子公司作为共同被告，法院根据本条判决相互转移财产的公司承担连带责任，并要求滥用权力的股东承担连带责任，以此否定法人的独立地位，即揭穿公司面纱。在审判实践中，要求当事人严格举证，主张权利受侵害的债权人需证明法人有转移财产等行为，对于关联公司的内部交易用市场价格来比对等方式认定。 4. 特别要注意，法人的债权不限于私法上的债权，还包括公法债权。法人滥用法人独立地位和出资人的有限责任，在很多情况下直接损害公法债权、国家利益，如逃避税收。 第八十四条 营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益。利用关联关系给法人造成损失的，应当承担赔偿责任。 1. 本条针对利用关联公司的关联关系损害法人利益的行为。 2. 法人利益诉权的行使，仍然要用83条第一款的规定，即小股东的派生诉权去实现。 第八十五条 营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。 1. 法人的决议的撤销在现行公司法第22条中有规定，民法总则再次规定。决议撤销的理由有两个，一是做出决议的会议召集程序、表决程序违反法律规定或章程约定，二是决议本身违反章程或法律，因此赋予股东尤其是小股东撤销权。什么情况属于召集程序、表决程序违法目前尚无明确的法律规定，待公司法解释四予以明确。 2. 如果决议已经实施并产生损害后果，依本条撤销决议后，并不必然导致法人与相对人之间法律关系无效，目的是为了保护善意相对人，保护交易安全。     第一百零九条 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。 一般人格权是自然人所有的人格利益的总和。由于难以用具体例举的方式表述，立法借用了人身自由、人格尊严这两个法律上比较宽泛的概念来表述一般人格权，实际包括所有人格利益总和。 第一百一十条 自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。 法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。 1. 特别人格权是从一般人格的全部人格利益总和中单独抽离出来的某些类型的权利，如生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等等。 2. 没有对何为生命权、健康权等特别人格权下定义，一是考虑特别人格权在民法通则予以规定，又有最高法院的司法解释，已为社会所熟知，二是难以准确规定。第109条和第110条在法律内部形成一般法和特别法的关系，第109条在法律适用上具有补充性。 第一百一十一条 自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。 1. 本条是新创规定，在民法总则中作出原则性规定，把个人信息保护作为基本制度。 2. 有必要收集自然人个人信息的机关单位负有依法取得与保护信息安全的义务，违反义务需追究责任；后一句是禁止性法律规定，是效力性强制规定，法院审理案件时可用以作为侵害自然人个人信息案件的审理裁判依据，认定行为无效，追究加害人的侵权责任。 第一百二十七条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。 我国目前还没有保护数据、网络虚拟财产的规定。在专门的法律制定出来之前，法院审理此类案件，适用合同法追究违约责任，适用侵权责任法追究侵权责任。把虚拟财产作为侵权责任法第二条所说的合法利益，且作为财产来保护。 第一百三十二条 民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。 1. 本条确立了禁止权利滥用的原则，为此类案件提供了裁判根据。权利滥用有四个构成要件：第一，行为人有合法的权利；第二，行为人行使权利；第三，行为人行使权利造成他人损害，他人包括国家、社会；第四，行为人存在故意。 2. 权利滥用与侵权行为存在区别，侵权行为的行为人没有加损害于他人的权利，主观方面包括故意和过失，但权利滥用的主观方面必须是故意。 3. 构成权利滥用并不导致权利的否定。如果行为人通过民事法律行为来行使权利，且行使行为构成权利滥用，法庭就要禁止该权利行使，认定法律行为无效。行为人如果通过诉讼来滥用权利，应驳回起诉。如果行为人通过事实行为滥用权利，应认定构成侵权行为。 第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 1. 本条是正面规定法律行为有效的要件，是概括性规定。第144到第151条是从反面规定法律行为的无效、可撤销，是效力性的具体规定，可作为裁判依据。 2. 在法律适用上具体规定就相当于特别法，概括性规定相当于一般法，在认定合同效力时只有第144条到151条规定的类型都不符合才适用第143条，其在适用上是补充性的。在法律解释上，适用第143条时只能认定法律行为有效。 第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。 第一百四十五条 限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。 相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 未满8岁属于无行为能力人，已经小学、幼儿园大班的孩子难免要实施一些法律行为，若都认定无效，违背社会生活经验，这是第144条的法律漏洞，可采取类推适用第145条的办法予以填补。 第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 1. 本条为新创条文，对民法通则没有规定的虚伪表示与隐藏行为予以规定。虚伪表示是指假的意思表示，双方都知道这个行为不生效且不会使它生效。 2. 本条与合同法第74条规定的无偿转让财产损害债权人利益的行为存在区别，该条无偿转让财产的行为是真实的。虚伪表示的目的可能是规避公法上的义务，如商品房买卖合同中做低售价规避税费，或规避司法上的义务、法院的强制执行，规避金融管制。 3. 审判实践中对违反常识、违反社会生活经验的意思表示应注意识别是否为虚伪表示，法官应恰当行使释明权，防止虚假诉讼。 第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十九条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 1. 本法第147至151条所规定的重大误解、欺诈、胁迫、显失公平情形，这些都属于可撤销合同，与民法通则、合同法的区别在于，仅可撤销不再可变更。 2. 第149条欺诈的主体增加了“第三人”。 3. 第150条统一规定了因欺诈、胁迫订立的合同为可撤销合同，这是立法的重大改变。 4. 第151条把显失公平和乘人之危合二为一，一方利用了对方的危困状态、缺乏判断能力等是主观要件，造成了法律行为显失公平是客观要件，这也是法律上的重大制度设计的变更。 第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 1. 效力性强制性规定有两项判断要点：第一，效力性强制规定规范的对象是法律行为；第二，效力性强制规定的法律效果，要么直接规定行为无效，要么表示为禁止性规定，常以“不得”、“禁止”等语言表述。 2. 非效力性的强制规定也有两个判断要点：第一，条文规定是为主体设定资质要求或行政许可，第二，为某一种行为加上程序性的规定，例如必须拍卖、必须招标投标，这都是对主体附加资质要求和行政许可，没有关于违反规定即无效的表述。 第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 1. 恢复原状就是返还原物，不需要进一步的区分是物权法上的返还还是不当得利的返还，本条反映我国立法实用主义的倾向。 2. 能返还包括法律上的不能返还和事实上的不能返还，法律上的不能返还不发生折价补偿的问题，条文所说的不能返还的折价补偿仅指事实上的不能返还。 3. 本条不是一个独立的裁判规范，一定要和据以认定行为无效、撤销、确定不发生效力的条文共同运用，法官不能要求当事人单独地依据该条文变更诉讼请求或另案起诉。 4. 法律另有规定的依照其规定，此处仅指物权法第106条。 第一百八十四条 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。 对于因紧急救助人的重大过失导致受助人重大损害的如何处理，是本条不完善之处。建议如果紧急救助行为造成受助人的重大损害已经符合了刑法关于过失犯罪的规定，则直接以过失伤害的侵权责任来判决。本条规定仅限于自然人。 第一百八十五条 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。 1. 本条的适用范围是开放的。构成要件：一是侵害英雄烈士的人格利益，二是因此损害社会利益。两项要件都满足才需要依据本条承担侵权责任。 2. 本条没有造成近亲属精神痛苦这个要件，但规定了损害社会公共利益要件，可见本条所涉是公益诉讼，诉权归人民检察院。 3. 适用本条认定损害社会公共利益时，要综合权衡侵权行为和历史研究自由、文学艺术创作自由、人民群众了解历史的自由。 编辑 | 管璇 关注庭前独角兽 |
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