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违约和提前终止（合同解除）条款是PPP项目合同中核心条款之一，《PPP项目合同指南（试行）》（以下简称“项目合同指南”）第二章第十八节规定了“违约、提前终止及终止后处理机制”；《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（以下简称“通用合同指南”）第十二章、第十三章分别规定了“合同解除”、“违约处理”。本文将就PPP项目合同中的违约和提前终止（合同解除）与补偿进行解析。 01 违约 （一）违约情形 项目合同指南认为：“不同的PPP项目合同对于违约事件的界定方式可能不同，通常包括概括式、列举式以及概括加列举式三种，其中概括加列举式在PPP项目合同中更为常见。在PPP项目合同起草和谈判过程中，双方应对哪些事项构成违约事件进行认真判别，并尽可能地在PPP项目合同中予以明确约定”。 事实上，PPP项目合同中约定一方应履行某项义务，而该方未能按约定履行该等义务的，即构成违约情形，因此，违约情形并不必要在合同中一一明确，而仅是在为了强调和明确比较重大的违约情形时才会将具体的违约情形在PPP项目合同中予以列举。在PPP项目合同中，根据项目阶段的不同，并区分违约主体，重大违约情形通常如下：
表1：重大违约情形 备注：准备期指项目合同签订后至项目开工日（新建类项目）或正式运营日（存量项目）之间的期间。 （二）违约责任 违约责任条款通常分为两个部分： 1. 违约责任的一般承担方式 (1) PPP项目合同通常会对违约责任作一般原则性规定，适用于所有的违约情形。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）的规定，违约责任的承担方式有如下几种： 第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 第112条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。” 第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” (2) 另外，通常PPP项目合同中也会相应的约定非违约方的减损义务：非违约方必须采取合理措施减轻或最大程度地减少违约方违反本合同引起的损失，并有权从违约方获得为谋求减轻和减少损失而发生的任何合理费用。如果非违约方未能采取前述措施，违约方可以请求从赔偿金额中扣除本应能够减轻或减少的损失金额。 2. 重大违约情形及违约责任承担方式 如上述第（一）条所说，PPP项目合同会对重大违约情形进行列举，同时明确该种违约行为的违约责任承担方式。通常在PPP项目合同中，重大违约情形的违约责任承担方式为违约金和延长合作期限等方式。 在约定违约金金额时，需要注意根据《合同法》第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，建议在PPP项目合同中针对重大违约情形约定违约金时应注意所设置违约金金额的合理性和可操作性。 另外，在PPP项目合同中通常会约定在项目公司（中选社会资本）产生违约赔偿责任时，政府方可通过扣除履约保函中的相应金额快速实现。但为保护项目公司（中选社会资本）的利益，同样在PPP项目合同中还应明确项目公司（中选社会资本）的异议确认途径，如项目公司（中选社会资本）对政府方扣除履约保函中保函金额存有异议，允许其在约定时间协商或通过第三方途径予以解决。 （三）违约责任不可抗力期间的免除 项目合同指南规定：“不可抗力条款启动后，在不可抗力事件持续期间（或双方另外约定期间），受影响方无需为其中止履约或履约延迟承担违约责任。”在此种情形下可免除受影响方的违约责任。 02 提前终止与补偿 （一）终止和解除的区别 在分析提前终止与补偿之前，我们需要明确一个概念，即终止和解除的区别。我们看到项目合同指南和通用合同指南分别用到了“提前终止”和“合同解除”两个不同的表述，那么这两者之前到底有何不同？ 《合同法》第91条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。” 《合同法》第93条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。” 此为“约定解除”。 《合同法》第94条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1） 因不可抗力致使不能实现合同目的；（2） 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3） 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4） 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5） 法律规定的其他情形。” 此为“法定解除”。 可以看出，“合同解除”是导致“合同权利义务终止”的原因之一，“合同解除”分为约定解除和法定解除。在PPP项目合同中我们通常所说的“合同提前终止”其实指的就是“合同解除”，它导致的结果是“合同权利义务终止”。 考虑到大家的阅读习惯，下面在介绍“提前终止及补偿”时继续沿用“提前终止”的表述。但经过刚才的分析，“提前终止”准确的表述应为“合同解除”。 （二）提前终止（合同解除）的情形 前面提到合同解除分为“约定解除”和“法定解除”，通常“法定解除”的情形不必要在合同中予以列举，而仅需要将“约定解除”的情形约定在PPP项目合同的“提前终止的情形”条款中，当条件满足时解除权人可以解除合同。 通常在PPP项目合同中约定的提前终止的情形包括：（1）政府方重大违约；（2）项目公司（中选社会资本方）重大违约；（3）法律变更或政府行为；（4）其他情形。 就“政府方重大违约”而言，通常将政府方重大违约情形中可能导致项目公司利益严重受损、影响合同目的实现等情形作为合同提前终止的情形在PPP项目合同中进行约定，如：（1）声明与保证条款中出现严重失实；（2）违反排他性（唯一性）条款；（3）未能按时完成征地拆迁补偿工作；（4）未能按时支付政府付费；等。 就“项目公司（中选社会资本方）重大违约”而言，通常将项目公司重大违约情形中可能严重影响项目可用性的情形作为合同提前终止的情形在PPP项目合同中进行约定，如：（1）声明与保证条款中出现严重失实；（2）未能完成项目融资；（3）建设工程质量、进度不符合要求；（4）运营期内绩效考核严重不达标；（5）违反股权变更的限制；等。 需要注意的是，上述“重大违约情形”并不等同于“提前终止的情形”， 通常约定在“重大违约情形”持续一定期限未能纠正，且在约定的期间仍未能采取措施进行补救的，并且对合同目的的实现造成实质影响的，才作为“提前终止的情形”，以防止当事人利用提前终止条款随意解约，影响合同的效率。 （三）提前终止（合同解除）的程序 1. 解除权人 通常在PPP项目合同中约定，一旦出现提前终止的情形，在有违约情形的情况下，仅守约方有权发出终止通知；无违约情形的情况下，任何一方均可发出终止通知。 2. 合同终止意向通知 约定终止意向通知的目的是希望各方通过友好协商并采取补救措施，尽量避免PPP项目合同的提前终止。但为了保证提前终止条款不被协商过程架空，在PPP项目合同中通常会约定协商期限，在该期限内若各方达成一致意见，则停止提前终止程序，若未能达成一致意见，则解除权人可正式发出合同终止通知。 值得注意的是，发出合同终止意向通知并非合同终止的必经程序，由合同各方根据项目情况在PPP项目合同中自行约定。 3. 合同终止通知 《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”因此，为了督促当事人充分、积极的行使自身的权利，在PPP项目合同中通常会约定发出提前终止通知的期限，超过该期限当事人不行使发出合同终止通知的权利，则该权利消灭。 《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款（约定解除）、第九十四条（法定解除）的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。” 因此，在PPP项目合同中通常约定：PPP项目合同在解除权人发出的合同终止通知到达对方之日终止。 （四）合同提前终止的效力和终止后的安排 《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此在一般的合同中，合同解除、权利义务终止后，各方无需再履行合同项下任何主要的义务和责任，但各方仍有义务进行费用结算以及终止后续事宜的处理。但是在PPP项目中因相关基础设施或公共服务涉及到民生和公共需要，故在项目设施移交前为保持公共服务的持续供给不受到合同提前终止的影响，通常在PPP项目合同中约定：在项目设施移交日前，项目公司仍需要对项目设施进行必要的运营和维护，特别是需要持续供给的供水、污水处理服务。另外，在合同提前终止后的一定期限内应成立移交小组，负责组织项目设施的移交、确定移交日以及移交日前终止补偿金的计算等。 （五）合同提前终止补偿 提前终止补偿是PPP项目合同提前终止后，由政府方向项目公司支付用于补偿其一定投资和收益的费用，根据提前终止情形的不同其补偿原则和计算方式有所不同。 1. 提前终止的补偿原则 (1) 因政府方违约、法律变更或政府行为、或政府选择终止：项目合同指南规定：“对因政府方违约、法律变更或政府行为、或政府选择终止所导致的PPP项目合同提前终止的，一般的补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益（即项目公司获得的补偿等于假设该PPP项目按原计划继续实施的情形下项目公司能够获得的经济收益）。” (2)因项目公司违约事件终止：项目合同指南规定：“对于因项目公司违约事件导致项目合同提前终止的，通常补偿方式包括市场价值法和账面价值法。（1）市场价值法，即按照合同终止时合同的市场价值（即再进行项目采购的市场价值）计算补偿金额。此种方式相对比较公平，并且在项目回购后政府必须要在市场中重新进行项目采购，因此通常适用于PPP市场相对较为成熟的国家。（2）账面价值法，即按照项目资产的账面价值计算补偿金额。与市场价值法不同，计算方法主要关注资产本身的价值而非合同的价值，但有时可能导致项目公司获得的补偿与实际投资和支付的费用不完全一致。无论是采用哪一种计算方法，一般原则是尽可能避免政府不当得利并且能够吸引融资方的项目融资。” (3)因自然不可抗力终止：项目合同指南规定：“由于自然不可抗力属于双方均无过错的事件，一般原则是由双方共同分摊风险，通常来讲补偿范围包括：尚未偿还融资方的贷款、项目公司股东在项目终止前投入项目的资金以及欠付承包商的款项。补偿金一般会扣除保险理赔金额且不包括预期利润损失。” 2. 目前常用的补偿金计算方式 提前终止补偿金的计算为PPP项目合同中的重要商务条款，虽然有前述“补偿原则”作为参考和依据，但通常取决于双方的协商，并且受项目所在地、项目类型、付费方式、谈判地位等各种因素的影响，补偿金的计算方式可谓包罗万象，各有特色。 此处仅提供一种政府付费类PPP项目合同中约定的补偿金计算方式供大家参考：
表2：补偿金计算方式 另外关于补偿金的计算提请关注如下几点： (1) 提前终止补偿与履约保函的关系：如因项目公司违约，政府方已经提取了相应的履约保函金额，因同一违约行为不得二次获得违约赔偿，故提前终止违约金应当扣除已提取的履约保函金额。 (2)项目公司违约导致合同提前终止情形下违约金的确定：在一些PPP项目合同中会直接约定提前终止违约金固定金额或者按总投资的一定比例确定违约金金额，但考虑到PPP项目合同涉及金额较大、期限长、情况复杂，我们认为这种方式太过简单粗暴，且没有依据，有可能造成违约金畸高或畸低的情形。我们建议应针对不同的项目期间、所剩合同期限、项目公司已投入或收回的成本和收益、违约严重程度等综合因素区分确定提前终止情形下的违约金金额。 (3)补偿金的计算截至时间：因项目公司需要在收到提前终止补偿金后方能进行融资款本息还贷，因此补偿金应以约定的支付日为截至时间计算。 3. 终止补偿金的支付方式和支付时间 需要注意的是，很多PPP项目合同中虽然约定了提前终止补偿金的计算方式，但并未约定支付时间，这将事实上造成终止补偿金无法实际支付，给投资人带来巨大风险，因此，PPP项目合同中应明确约定终止补偿金的支付方式和支付时间。PPP项目合同中约定的提前终止补偿金的支付方式和支付时间通常有以下两种： (1)一次性全额支付 若提前终止补偿金金额在政府财政预算承受能力范围内，则政府方通常可选择在项目移交日后的一定期限内一次性全额支付提前终止补偿金。 (2)分期支付 若提前终止补偿金金额超出政府方财政预算承受能力范围，则政府方可选择分期支付提前终止补偿金，以减轻政府方的资金压力。但通常采取这种支付方式，特别是在政府方违约的情形下，需要注意：（1）项目公司要求计收逾期支付的资金占用成本；（2）需要取得项目融资方的同意。 |
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