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山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁10民终713号 上诉人（原审被告、反诉原告）威海荣昌房地产集团有限公司，住所地威海市环翠区张村镇普陀路102．23号。 法定代表人韩树波，总经理。 委托代理人李娇，系该公司法务人员。 被上诉人（原审原告、反诉被告）威海隆盛建筑工程有限公司住所地威海市环翠区张村镇普沱河路102-23号。 法定代表人刘玉文，经理。 委托代理人谷昭米，威海环翠张村法律服务所法律工作者。 委托代理人王江龙，系该公司副经理。 上诉人威海荣昌房地产集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2015）威环民初字第2082号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理查明，2010年12月29日，原被告签订施工意向合同书，约定原告承包被告开发的位于威海市环翠区张村镇姜南庄嘉祥景苑E1-8楼的基础工程、主体结构等建筑工程，其中第十二条关于结算方式中约定结算总造价扣除甲供材后下浮2％。关于保修金的扣留及返还的约定为被告暂扣总工程价款的5％作为保修金，工程竣工后6个月后返还原告5％保修金，扣除期间发生维修费用；工程竣工两年后，返还原告55%保修金，扣除期间发生维修费用；工程竣工五年后，返还原告40%保修金，扣除期间发生维修费用。经过招投标，原告于2011年4月11日取得嘉祥景苑E1-8号住宅楼工程的施工权，并于当日开工建设。2011年5月1日，原被告签订建设工程施工合同，约定原告承揽被告开发的嘉祥景苑El-8号住宅楼工程，面积为25861㎡，承包范围为施工图纸范围内的土建、安装、装饰等内容(其中被告另外分包工程除外)，开工日期为2011年6月，竣工日期为2012年5月，合同工期总日历天数为255天，合同价款为27029060.17元。合同履行过程中，原告实际施工了除E5和E8号楼之外的住宅楼工程。 涉案工程的造价，经威海市铭正工程管理咨询有限公司进行工程造价的核定，El号楼土建装饰工程审定工程造价为3047383.02元，E1号楼水电暖签证工程审定工程造价为349730.05元；经山东宜华建设咨询有限公司核定，E2、3、6、7号楼审定工程造价1497l860.31元；经山东坤泰工程咨询管理有限公司核定，E4号楼按合同下浮2％后工程造价3573689.26元，上述工程的工程造价为21942662.64元。 诉讼中，原、被告对于涉案工程总造价2l942662.64元、甲供材12558452.74元、被告已支付原告工程款7483930.6元及33120元、被告代原告支付农民工工资723205.9元均无异议。被告申请撤回对电缆保证金26625元的反诉请求。原告认可从被告应付工程款中扣除审计费76249.65元。 关于保修金的返还问题，被告认可施工意向书中关于保修金返还的约定，陈述涉案工程是在2013年11月30日由被告强行收回交付回迁户，尽管未进行竣工验收，但是被告认可强行收回时间作为原告向被告交付工程的时间，可以依据约定从该日计算保修金的返还，但只能返还原告保修金比例为5％。 关于被告反诉因原告怠于开具工程发票，被告代替原告开具工程发票，并要求从工程款中一并扣除开具发票应缴纳的税款806637.68元，被告陈述原、被告之间没有约定工程款中代扣税款，系根据税务部门的要求。原告陈述开具工程发票、向税务部门缴纳税款是原告的义务，但是因为被告欠付原告工程款，被告暂时不给原告开具发票，双方没有约定由被告代扣税款。 原审法院认定上述事实，有当事人陈述及书证等证据在案佐证。 原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力。本案中，原、被告所签施工意向合同及建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，双方均应依约全面履行自己的义务。原告将涉案工程施工完毕并交付被告，且工程造价已经双方确认，原审法院确认工程造价总额为2l942662.64．元。根据双方约定，从上述工程造价总额中扣除5％保修金即l097133.13元(2l942662.64元×5％)后，被告应当支付给原告的工程造价款为20845529.5l元。关于保修金的返还，根据施工意向中对保修金返还的约定，至本案一审辩论终结时，保修金中的60％已经到期，且被告未提供原告所施工工程存有质量问题需要扣留保修金的相关证据，故保修金的60％658279.88元应当返还原告。被告已经支付的工程款7517050．6元、代付农民工工资723205.9元以及甲供材12558452.74元，双方均无异议，予以确认。原告认可从被告应付工程款中扣除应付给被告的审计费76249.65元，予以照准。从上述被告应当支付给原告的工程款减去被告应当扣减部分后，被告应当支付原告工程款628850．5元。 关于被告所主张的代扣税款的反诉请求，根据我国法律规定，发票是指在购买商品、提供或者接受服务以及其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证，未按规定开具发票的，由税务机关责令改正。因此，开具发票或是否缴纳税款属于行政法律关系，应由税收行政主管部门予以处理，不属于法院民事审理范围。具体到本案中，双方对此亦未约定，故原告是否开具发票不影响涉案工程款的给付，被告亦无权扣留原告的工程款以抵顶税款。故被告该项反诉主张无事实及法律依据，不予支持。 综上，原告诉讼请求之合理部分，予以支持；被告反诉无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告威海荣昌房地产集团有限公司于判决生效后十日内给付原告威海隆盛建筑工程有限公司工程款628850.5元；二、驳回原告威海隆盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告威海荣昌房地产集团有限公司的反诉请求。如果被告未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。本诉案件受理费14641元，原告威海隆盛建筑工程有限公司负担4553元，被告威海荣昌房地产集团有限公司负担10088元；反诉案件受理费8881元，被告威海荣昌房地产集团有限公司负担。 宣判后，上诉人威海荣昌房地产集团有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、涉案工程尚未进行竣工验收，被上诉人未向上诉人交付施工合同约定的竣工验收资料，故不具备付款条件；二、上诉人与被上诉人因涉案工程质量问题已经另案处理，尚未确认具体维修数额，根据合同约定，该部分维修费用应当在保修金中予以抵扣，原审认定上诉人应当返还被上诉人60%的保修金没有依据；三、根据合同约定，工程总价款应在扣除甲供材后下浮2%作为最终工程价款，但E2、3、6、7号楼并未扣除2%，故工程总价款应为21942662.64元。原审认定工程款数额错误；四，上诉人已经向被上诉人支付工程款2000余万元，但被上诉人仅向上诉人开具700万元发票，欠付发票对应税款达到80余万元，该部分税款应从上诉人应付工程款中予以扣除。若认定上诉人应支付被上诉人工程款，应在上诉人受到发票后再付款。综上请求二审法院撤销原判，依法改判。 被上诉人威海隆盛建筑工程有限公司答辩称，双方已经就上诉人施工的工程进行决算，没有竣工验收系由于上诉人单方将施工工程的住宅楼交付给回迁户，故上诉人应支付被上诉人工程款；上诉人于2013年11月30日单方将工程交付于回迁户，按照施工意向书中对保修金返还的约定，上诉人应返还被上诉人保修金的60%；工程总价款经审计部门审核并且经过双方认可，下浮需经三方审核，但涉案审计没有确认须下浮；双方没有约定上诉人从工程款中代扣税款，且缴纳税款是被上诉人的义务。原审判决正确，请求依法维持原判。 案经二审法院审理查明，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第26条双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体完成拨总造价75%，竣工验收合格后拨到95%，留5%为保修金，保修期满后7个工作日内拨付保修金。 本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。 本院认为，双方签订的合同意向书及建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方均应按照合同履行。关于工程款总额的问题，涉案工程造价经威海关于工程款支付进度问题，涉案合同约定，主体完成后支付总造价75%，竣工验收后合格后支付到95%。现在涉案工程尚未进行验收，故合同约定工程竣工验收后支付95%的工程款的付款条件并未成就，按照合同约定，涉案工程款仅应当支付至总造价的75%。关于工程款综上，上诉人的上诉主张理由不当，证据不足，本院不予支持。原判正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费300元，由上诉人于建科负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 于大海 代理审判员 李佳忆 代理审判员 宋 杨
二〇一六年三月二十七日 书 记 员 林美廷
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