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第14号案例┃税务机关将案件移送司法机关追究刑事责任后一般不宜再对行政相对人作出行政处罚
——枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案
【案 情】
上诉人 (原审被告)：山东省枣庄市国家税务局 (以下简称市国税局)。
被上诉人 (原审原告)：枣庄永帮橡胶有限公司（以下简称橡胶公司）。
市国税局于2005年7月22日作出枣国税罚字【2005】第002号 《税务行政处罚决定书》，认定橡胶公司偷税，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款之规定，决定对橡胶公司处以罚款5203425.33元。橡胶公司不服，向法院提起诉讼。
一、二审法院经审理查明，2004年8月20日，市国税局向橡胶公司发出《调取账簿资料通知书》、《税务检查通知书》，调取橡胶公司2002年1月1日至20O3年12月31日期间内的账簿、凭证及其他纳税资料，对橡胶公司该期间内涉税情况进行检查。同年9月14日，市国税局将案件移送公安机关立案侦查。9月22日，被告将账册退还，同时公安机关调走账册。2004年10月28日市国税局在将案件移送公安机关后，又以橡胶公司涉嫌偷税立案。2005年7月18日市国税局作出《税务处理决定》，责令原告补缴税款5203425.33元;7月22日，市国税局又作出《税务处罚决定》，认定橡胶公司行为已构成偷税，依照《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款之规定，决定处罚款5203425.33元。橡胶公司对处罚不服，申请山东省国家税务局复议，山东省国家税务局经复议维持该处罚决定。2004年9月15日，橡胶公司总经理宗克永因涉嫌虚开增值税专用发票罪被枣庄市公安局刑事拘留，10月22 日逮捕。12 月31日橡胶公司法定代表人孙龙被逮捕。2005 年10月19 日山东省人民检察院济南铁路运输分院决定对孙龙不起诉。2006年1月4日，济南铁路运输中级法院作出刑事判决，以虚开增值税专用发票罪，判处橡胶公司罚金15O万元，判处公司总经理宗克永有期徒刑十年。
【审判】
一审法院认为，本案被告在已发现原告行为涉嫌犯罪并移送公安机关后，司法机关对该违法犯罪行为未作出最后处理之前，对原告作出枣国税罚字【2005】第0 02号《税务行政处罚决定书》，违反《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款、第二十八条和国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条之规定。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定:'违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关己经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。'根据上述规定，对同一违法犯罪行为，原则上只能给予一次刑事法律上的人身罚或财产罚，即使行政机关已经作出人身罚或者财产罚的行政处罚，相关的行政处罚和刑事处罚也必须进行折抵。正因如此，《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条规定，如果违法行为己构成犯罪，应该依法追究刑事责任的，行政机关不得以行政处罚代替刑事处罚，必须依法向公安机关移送。这些规定说明以下两点:其一，在实体上，有关人身权和财产权的刑事处罚优于行政处罚，相关的行政处罚必须和刑事处罚进行折抵;其二，在程序上，有关人身权和财产权处罚的刑事程序优于行政程序。如果违法行为已构成犯罪，必须依法向公安机关移送。在司法机关对该违法犯罪行为未作出最后处理之前，行政机关如在向公安机关移送之前未作出有关人身权和财产权的行政处罚，则不再针对同一违法行为作出该类行政处罚，否则构成程序违法。
本案被告在己发现原告行为涉嫌犯罪并移送公安机关后，应等待司法机关作出处理，如司法机关认定构成犯罪并对原告处以人身和财产的刑罚，被告就不应再作罚款的行政处罚。如原告行为不构成犯罪，依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，公安机关应将本案退回本案被告，被告才可追究原告行政责任，给予行政处罚。
综上，一审法院认为，被告在将案件移送公安机关后又对原告作出行政处罚，违反前述规定，属程序违法、适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第2目、第3目的规定，判决撤销被告市国税局于2005年7月22日作出的枣国税罚字【2005】第002号《税务行政处罚决定书》。
原审被告市国税局不服一审法院判决上诉称，1、一审法院判决认定事实不清，上诉人所作《税务处理决定书》已发生法律效力，《税务行政处罚决定书》是正确的，应予以维持。2、上诉人作出的行政处罚在前，而刑事判决在后，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，本案应当在执行刑事判决时折抵。3、上诉人作出的行政处罚并未违反《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三、五、八、十一条的规定。4、上诉人认为不存在有关人身权和财产权的刑事处罚优于行政处罚的问题。
被上诉人橡胶公司答辩称，1、上诉人作出的《税务行政处罚决定书》是在20O4年9月14日作出移交公安机关立案侦查决定之后的行政行为，上诉人的第二次立案所作出的行政行为是没有法律程序依据的。2、税务机关既然已将案件移送公安机关后，就无权就同一事实作出任何行政行为。
二审法院经审理认为，本案的主要争议焦点在于一审法院判决认定市国税局在将案件移送公安机关后又对橡胶公司作出行政处罚属于程序违法、适用法律错误是否正确。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、十一条的规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。只有依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，才依法折抵相应罚金。而本案中，市国税局将案件移送公安机关立案侦查后，又以橡胶公司涉嫌偷税立案，并作出罚款的行政处罚决定，不符合上述法律规定。上诉人虽主张市国税局作出的行政处罚在前，刑事判决在后，应当在执行刑事判决时折抵，但本案中市国税局所作出的行政处罚并非是其向公安机关移送涉嫌犯罪案件前己经依法给予当事人罚款的行政处罚。因此，本案中，市国税局在依法将案件移送公安机关立案侦查后，又对橡胶公司以涉嫌偷税立案并作出罚款的行政处罚决定，缺乏法律明确授权，一审法院判决认定其程序违法，适用法律错误并无不当，应予支持。判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、背景情况介绍
公民、法人或者其他组织的同一违法行为，既可能构成行政违法行为，应给予行政处罚，也可能己构成违法犯罪行为，应追究刑事责任。实践中，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，一般可能采取三种处理方式:一种是只依法给予行政处罚，不再向公安机关移送;一种是先追究行政违法行为，给予行政处罚后再向公安机关移送;一种是先依法向公安机关移送，等待司法机关作出最终处理后再决定是否给予行政处罚。第一种处理方式实践中存在，但违反法律规定;其他两种处理方式在实践中存在争议。本案则属于行政机关将案件移送司法机关追究刑事责任后又对当事人的同一违法行为作出行政处罚的情况。
二、确立裁判要旨的理由
本案的焦点问题是当事人因偷税行为构成犯罪，被移送司法机关追究刑事责任后，行政机关能否再以同一违法行为追究行政责任给予行政处罚。对该问题存在两种不同意见：
一种意见认为，税务机关在发现橡胶公司偷税行为涉嫌犯罪并移送司法机关追究刑事责任后，其不能再针对同一违法行为作出罚款的行政处罚。主要理由是：
《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定:'违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。根据上述规定，对同一违法犯罪行为，原则上只能给予一次人身罚或财产罚，不能重复适用。
根据国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条的规定，如果违法行为己构成犯罪，行政机关不得以行政处罚代替刑事处罚。对当事人的违法行为如何处理，首先应确定其行为的法律性质。如其行为构成犯罪，应由司法机关追究其刑事责任，市国税局作为行政机关对该案不具有管辖权;如其行为系一般行政违法，则应由市国税局依法处理，追究其行政违法责任，予以行政处罚。因此，市国税局在发现橡胶公司行为涉嫌犯罪并移送公安机关后，应等待司法机关作出处理，如司法机关认定橡胶公司行为构成犯罪并对其处以刑罚，市国税局就不应再作行政处罚。税收行政处罚措施被刑法规定的对偷税行为的刑罚措施所吸收，行政处罚和刑罚不应并列适用。如橡胶公司行为不构成犯罪，依照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，则公安机关应将案件退回行政机关，行政机关才可追究橡胶公司的行政责任，给予行政处罚。本案市国税局在将案件移送公安机关后又对橡胶公司作出行政处罚，程序违法，适用法律错误，应判决撤销市国税局作出的税务行政处罚决定。
另一种意见认为，税务机关可以就橡胶公司偷税行为作出罚款处罚。主要理由：一是人民法院和税务机关对橡胶公司违法行为性质的认定不同。刑事判决认定橡胶公司的行为构成虚开增值税专用发票罪，市国税局认定橡胶公司的行为构成偷税。二是刑事判决的罚金数额不能涵盖橡胶公司偷税的数额。刑事判决判处橡胶公司罚金150万元，市国税局认定橡胶公司的偷税数额为5203425.33元，罚金数额远小于橡胶公司的偷税数额，不足以制裁橡胶公司的违法行为。因此，税务机关针对橡胶公司偷税行为作出的行政处罚与人民法院判决橡胶公司虚开增值税专用发票罪性质不同，互不冲突，也不存在吸收关系。税务机关可以对橡胶公司的偷税行为作出行政处罚，但要在行政处罚中将已判处的罚金折抵。
一、二两审法院判决采纳了第一种意见。取舍的理由:
第一，《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条规定，如果违法行为已构成犯罪，应该依法追究刑事责任的，行政机关不得以行政处罚代替刑事处罚，必须依法向公安机关移送。
第二，橡胶公司的行为构成虚开增值税专用发票罪，人民法院以虚开增值税专用发票罪，判处橡胶公司罚金150万元，橡胶公司的同一违法行为不应再给予行政处罚。
第三，本案中，市国税局将案件移送公安机关立案侦查后，又以橡胶公司涉嫌偷税立案，并作出罚款的行政处罚决定，不符合上述法律规定，违反法定程序。
第四，本案中市国税局所作出的行政处罚并非是其向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经依法给予当事人罚款的行政处罚，因此，市国税局在依法将案件移送公安机关立案侦查后，又对橡胶公司以涉嫌偷税立案并作出罚款的行政处罚决定，缺乏法律明确授权，属适用法律错误。
三、运用裁判要旨应当注意的问题
1、刑事处罚是对当事人的违法行为作出的最严厉的制裁措施，并不能简单地按照罚款金额来衡量是否过罚相当的问题，这也是法律规定行政机关不得以行政处罚代替刑事处罚的立法目的所在。
2、对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，如行政执法机关在移送前依照行政处罚法的规定先行给予当事人行政处罚，并不违反有关移送的法律规定。
四、其他问题
滥用行政处罚权是当前行政执法过程中存在的问题之一。一旦涉及到利益之争，有关行政机关往往有法不依，执法不严。特别是行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪的，实践中往往以行政处罚代替刑事处罚，有关当事人也普遍乐于接受。这是行政执法监管中的薄弱环节，函待完善相关法律、法规，以更有效地打击违法犯罪行为，实现立法意图。（撰稿人：侯勇）
来源：最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第69页
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