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一例因告知不足损害优生优育选择权案例评析 樊荣 北京清华长庚医院 一、案例情况 近日，据《法制晚报》报道，2012年7月15日，李女士（化名）怀孕至北京某医院检查。8月10日，建立了产前门诊档案。后在医院先后进行了5次产前超声检查。2013年1月25日，李女士产下一男婴，出生时右手手指缺如，手掌发育不全。 患方认为，他们一直在该医院处进行产检，6次产检均显示正常，医生始终没有告知其胎儿右手畸形的状况。认为医院未按规定对她进行产前诊断，没有尽到法定义务，导致残疾胎儿生产，给其造成了严重的精神和经济负担，给婴儿的生活造成了极大的不便和痛苦。该行为存在过失，故将该医院起诉至法院，要求赔偿抚养费19万余元，精神抚慰金4万元。 2016年11月21日，此案在北京某法院开庭审理。法庭上，被告北京某医院表示不同意赔偿。辩称，李女士所生的新生儿右手手指缺如畸形是先天造成的，并非医院诊疗行为造成。在产检过程中，由于仪器的限制，医院无法检查出新生儿右手畸形，并非诊疗过错。 审理过程中，法院依法委托鉴定机构对医院的诊疗行为是否存在过错等进行鉴定。鉴定意见认为，本案未见医方明显违反相关要求的医疗技术性不当；本案产前未能查出胎儿右手缺指畸形，主要是B超检查的局限性所致。医院虽不存在明显的医疗技术性过失，但医方在产前检查时应明确告知孕妇及家属检查中可能存在的风险和局限性，并签署“知情同意书”。经审查病历资料，医方出具的“产前超声检查说明”不是规范意义上的“知情同意书”，且未取得患者签字确认，故此认为医方在产前检查中未尽到必要的告知义务，存在医疗过错。此过错对被鉴定人的优生优育选择权带来不利的影响，但与新生儿先天性发育畸形之间无明确的因果关系；鉴于本例不存在明显医疗技术性损害，此种情况不宜进行责任程度划分。 法院经审理认为，医院未告知缺陷的医疗过错与新生儿的畸形出生之间存在一定的因果关系，一定程度上影响了李女士夫妇丧失了妊娠期间是否终止妊娠的选择权，进而造成了孩子的畸形出生。但综合考虑到是否进行进一步后续检查，除医方告知B超检查的局限性及医学建议外，患方的自主思维起着更重要的作用，故医院在孩子畸形出生的后果中过错程度轻微。 综上，北京某法院一审判决北京某医院支付原告李女士夫妇抚养费3万元，精神损害抚慰金1万元；驳回其他诉讼请求。 二、案件分析 根据《侵权责任法》第54条，医疗损害责任的构成需具备三个构成要件，分别是医方有过错、患方有损害结果、过错与损害结果之间存在因果关系。以下分别进行分析。 (一) 关于过错 1.从诊疗技术上看，根据中国医师协会超声医师分会发布的《产前超声检查指南（2012）》，“产前超声检查是应用超声的物理特性，对胎儿及其附属物进行影像学检查，是了解胚胎、胎儿主要解剖结构的大体形态最常用、无创、可重复的方法。超声检查的应用，有利于进一步提高出生人口的质量。然而，由于超声技术的局限性，产前超声检查不能发现所有的畸形，也不能对胎儿以后的发育做出预测，所以超声诊断不能等同于临床诊断”。超声技术的局限性主要原因是在于不同妊娠期胎儿的发育程度、胎儿在母体内的位置、姿势、母体肥胖程度及B超仪器的条件等都可能影响异常情形的检出率。因此，根据卫生部《产前诊断技术管理办法》相关配套文件中的《超声产前诊断技术规范》，根据目前超声技术水平，妊娠16周～24周超声产前诊断应诊断的致命畸形包括无脑儿、脑膨出、开放性脊柱裂、胸腹壁缺损内脏外翻、单腔心、致命性软骨发育不全等六大类畸形。其中并不包括胎儿的手、足畸形情况。虽然理论上，B超检查技术有可能能够检到胎儿手足情况，但限于技术的局限性，其异常情况检出率也客观受限。 在判定诊疗过错时，其标准是是否尽到了合理的注意义务。依据《侵权责任法》第57条，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。因此，在衡量医疗过失的标准上，一方面要将法律、行政法规、规章以及有关诊疗常规作为判断依据；另一方面也要将“当时的医疗水平”加以衡量，即综合医疗条件、医疗水准、地域因素、专科因素等进行判断。 B超未检出胎儿手部畸形，并未违反任何法律法规、诊疗常规，且现在的医疗技术尚未解决其局限性，并不属于应该被诊断而未被诊断的疾病，属《侵权责任法》第60条“限于当时的医疗水平难以诊疗”的范畴之中，故不构成过错。 2.从知情同意上看，我国的知情同意主要分为公示知情同意（一般性知情同意）、口头知情同意、书面知情同意等三种。仅书面知情同意需要患方签署知情同意书。 根据《侵权责任法》第55条，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意”，以及《医疗机构管理条例实施细则》中对“特殊检查、特殊治疗”的定义，实施超声检查技术并不属于其中必须应进行书面同意的特殊检查、特殊治疗，不需要进行书面知情同意。 同时，根据卫生部《产前诊断技术管理办法》第16、23、24条规定，对一般孕妇实施产前筛查以及应用产前诊断技术坚持知情选择；对于产前诊断技术及诊断结果，经治医师应本着科学、负责的态度，向孕妇或家属告知技术的安全性、有效性和风险性，使孕妇或家属理解技术可能存在的风险和结果的不确定性，并未要求签署知情同意书；仅在发现胎儿异常的情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。 但北京市地方文件的要求却高于了国家部门规章。《北京市产前诊断技术管理办法实施细则》第20条，“实施产前诊断技术应当遵循知情选择的原则，并签署知情同意书”。该医院给患方出具的“产前超声检查说明”确实不是规范意义上的“知情同意书”，且未取得患者签字确认，存在不足。 (二) 关于损害结果 关于缺陷出生损害结果的判定，学界存在争议。 其中，关于缺陷出生侵害的客体及赔偿权利主体。第一种观点认为，缺陷出生侵害的客体是父母的合法利益，而非权利。赔偿权利主体包括父亲和母亲，不包括缺陷儿；第二种观点认为，缺陷出生侵害的客体是父母的知情权和优生优育选择权，这些权利虽不是侵权责任法列举的民事权利，但在相关单行法中有规定，也应受侵权责任法保护。赔偿权利主体包括父亲和母亲，但不包括缺陷儿。第三种观点认为，缺陷出生同时侵害了父母和缺陷儿的权利，赔偿权利人既包括父母，又包括缺陷儿。 此外，关于缺陷出生的损害后果及赔偿范围。第一种观点认为，缺陷出生侵害的是父母的知情权、优生优育选择权（或称生育选择权等），但不能说孩子的出生是对父母的损害。赔偿父母物质性损失，是把赔偿建立在如果父母知道孩子存在缺陷则必然选择终止妊娠这一假定的前提下，而这种假定并不一定成立，因此这种赔偿对医院不公平。任何一个孩子一旦出生父母就有抚养义务，将自己承担的抚养费转嫁到医院头上也是不公平的。因此，缺陷出生的赔偿范围不应包括物质性损失，而应赔偿比较高额的精神损害抚慰金；第二种观点认为，缺陷出生侵害父母的知情权和优生优育选择权（或称生育选择权等），使父母丧失了选择终止妊娠的机会，父母因此而必须养育一个有缺陷的孩子。与父母养育一个健康孩子的愿望相比，养育一个有缺陷的孩子既会造成父母精神的痛苦，也会导致父母养育孩子费用的增加。因此，缺陷出生的损害赔偿范围不仅包括一定的精神损害赔偿，还应包括抚养一个缺陷孩子比抚养一个健康孩子多支出的费用，即特殊抚养费用。此外，由于孩子的缺陷是先天的，并非医疗机构的诊疗行为所致，不应赔偿残疾赔偿金。第三种观点认为：除第二种观点所称应当赔偿的项目。孩子并有权基于其身体缺陷主张相应的人身损害赔偿，包括残疾赔偿金等。 笔者认为，出生对于缺陷儿而言不能被认为是损害结果，所以缺陷儿不应作为赔偿权利主体。此外，缺陷出生所侵害的是缺陷儿父母的对胎儿缺陷的知情权和优生优育选择权，但不能认为缺陷儿都不应出生。这种观点有悖于人道主义原则。正如残障人拥有与正常人相同的人权，并且应受到更多的社会照顾一样，缺陷儿也有生存的权利。在很多国家，流产是被禁止的，缺陷儿会受到父母加倍的疼爱。甚至有一些国外的父母专门领养我国的缺陷出生儿童。这都是人类社会发展的趋势。因此，不能将缺陷出生认为是医院给孩子父母造成的损害，甚至还赔偿其抚养费。抚养费的多与少，均是作为父母的抚养义务，不是医疗机构的义务。医疗机构有诊疗过失的，仅应承担缺陷出生给父母带来的精神损害赔偿。 但北京市第二中级人民法院在《关于医疗损害责任纠纷“缺陷出生损害赔偿问题”审判实务的几点意见》中，倾向于认为应该赔偿缺陷儿父母精神损害赔偿以及特殊抚养费用。 (三) 关于因果关系 医疗机构的诊疗过失，会导致应该被诊断的缺陷没有被诊断，会导致缺陷儿父母对胎儿缺陷不知情，从而丧失其知情权和优生优育选择权。 医疗机构的知情告知过失，会导致胎儿父母对产前诊断的局限性、风险性理解不充分，侵害了其对诊疗行为的知情权。但对产前诊断的知情理解不足，并不会导致其缺陷出生，也不会导致应该被诊断的缺陷未被诊断，因此，不能将此对诊疗措施的知情权损害等同于缺陷出生的知情权损害。诊疗行为的知情告知不足与缺陷出生之间并无因果关系。 三、案件评论 本案判决中，法院认为医疗机构对诊疗行为的风险告知不足损害了缺陷儿父母的知情权和优生优育选择权，判决医疗机构赔偿精神损害赔偿和特殊抚养费用。笔者认为是不妥当的。 医疗机构仅应为诊疗行为的风险告知不足承担一定程度的精神损害赔偿，不应包括特殊抚养费用。 在审判中，存在下列情形之一，人民法院应认定医疗机构未尽到告知义务：（1）对患者施行手术、特殊检查、特殊治疗，医务人员未告知医疗风险和替代医疗方案并取得患者或者其近亲属同意；（2）医务人员未向患者告知医疗产品的使用方法；（3）医务人员未向患者告知功能恢复锻炼等方面的注意事项；（4）对患者施行其他可能产生严重不良后果的诊疗活动，未告知医疗风险。前款第一项情形中，属于因抢救生命垂危的患者等紧急情况的，人民法院可以认定医疗机构未违反告知义务。医疗机构未尽告知义务，仅损害患者知情同意权而未损害患者人身、财产权利的，不承担赔偿责任；但医疗机构未尽告知义务造成患者严重精神损害的，应承担相应的精神损害赔偿责任。其中，“仅损害患者知情同意权而未损害患者人身、财产权利”是指医疗机构虽未尽到告知义务，但实施了符合诊疗规范的手术、特殊检查、特殊治疗等诊疗活动，且治疗活动的目的符合患者利益的情形。 医疗机构并非未告知胎儿缺陷，而是未充分告知产前诊断的风险。医疗机构为孕妇进行产前诊断，符合孕妇自身利益。医疗机构对胎儿的缺陷同样不知情，且诊疗技术的局限性决定了其不知情，并非其诊疗过失。医疗机构的不知情决定了其不可能告知缺陷儿父母。对诊疗行为的风险告知不足仅应承担相应的精神损害赔偿。而且医疗机构并不是没有告知，仅是告知的形式不足，因此其精神损害赔偿的责任比例也应严格限制，不应过分苛责医疗机构。与之类似，当一名患者出现手术意外而医疗机构诊疗无过错、仅知情同意书中存有不足时，不能将手术同意书中的风险告知不足认为直接导致了手术意外的发生，而判决承担医疗损害赔偿。 责任编辑 | 水晶晶 图文编辑 | 刘洪雷 |
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