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▲本号论文均为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。点击蓝字，关注原创 要点提示： 一、分支机构具备一定条件下，可与员工签订劳动合同。在分支机构依法签订劳动合同并履行的，应认定分支机构与劳动者存在劳动关系； 二、即便认定分支机构需承担法律责任，但因分支机构无独立承担民事责任能力，相应的法律责任最终由总公司承担； 三、如无证据证明分支机构确实对劳动者进行用工管理，尤其不是分支机构签订劳动合同的情况下，应认定用人单位是总公司而非分支机构； 四、当然，对于分支机构、总公司之间的用人单位责任，各地有不同的规矩。最有趣的是在上海的司法实践中，分公司和总公司之间，你只能择一主张权利，什么连带责任、共同承担责任都是浮云，此要求劳动者主张权利的对象必须准确。 建议： 实践中，代理律师需注意，如果要求分支机构承担责任而要求总公司承担连带责任，则此为极其错误的诉讼策略，因为一旦认为分支机构不承担法律责任，则总公司的连带责任就失去了依据，诉讼风险极大。 为此，我们建议可主张共同承担责任，当然，共同承担责任在法理上并不一定说得过去，但员工如果确实选择困难时，此为较低风险的选项，因为只要立案中允许主张共同承担责任，则裁判时如只一方承担责任，一般也不至于权利落空（当然，有些地方在立案时不允许这样的诉请，比如之前举例的上海）。 案例一 分公司为用人单位，但法律后果由总公司实际承担 徐敏、四川邦泰置业有限公司与四川邦泰置业有限公司宜宾分公司劳动合同纠纷上诉案【宜宾市中级人民法院，（2017）川15民终213号】 本案争议焦点一：徐敏主张解除与四川邦泰置业宜宾分公司的劳动关系能否得到支持？根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者税务登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；……”之规定，四川邦泰置业宜宾分公司已经取得《营业执照》具备用工主体资格。徐敏于2014年12月到四川邦泰置业宜宾分公司从事营销助理工作，为该公司的销售付出劳动并接受公司的管理，且该公司接受徐敏提供的劳动成果，并向徐敏发放工资。虽双方未签订书面的劳动合同，但应视为双方于2014年12月起就已建立劳动关系。……根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，因四川邦泰置业宜宾分公司不具有独立法人资格，因而该公司应当承担的责任应由四川邦泰置业有限公司承担。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第十四条第三款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：1、四川邦泰置业有限公司于本判决生效之日起20日内向徐敏支付未签订书面劳动合同的双倍工资22160.97元。2、四川邦泰置业有限公司于本判决生效之日起20日内向徐敏支付2016年6月1日至12日的工资，共计1461元。3、驳回徐敏的其他诉讼请求。 打开无讼ap 案例二 如无证据证明分公司确实对劳动者进行用工管理，尤其不是分公司签订劳动合同的情况下，应认定用人单位是总公司而非分公司。 雅安市伍鑫煤业有限责任公司与陈朝祥劳动争议纠纷上诉案【四川省雅安市中级人民法院，(2015)雅民终字第21号】 原审法院认为： 劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，陈朝祥主张其与雅安伍鑫公司存在劳动关系，应由陈朝祥对其主张的事实的成立承担举证责任……根据以上证据，雅安伍鑫公司、陈朝祥之间虽然没有签订劳动合同，但是陈朝祥在雅安伍鑫公司下属的水洪林三号井从事工作的事实清楚，原审法院予以确认。雅安伍鑫公司水洪林三号井属于伍鑫公司的分公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因此，雅安伍鑫公司水洪林三号井作为分公司，不具有独立的民事责任能力，不具有用工主体资格。与陈朝祥建立劳动关系的应是能够独立承担民事责任的雅安伍鑫公司。因此，原审法院确认与陈朝祥存在事实劳动关系的是本案雅安伍鑫公司。 二审法院认为： 飞劳动法，原创干货 下期更精彩！ 版面、文字编辑 | 飞劳动法 关于飞劳动法 作者简介——蔡飞律师 全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长 广东省律协劳动法律专业委员会副主任 广东省法学会社会法研究会常务理事 广州市总工会法律顾问 广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任 广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员 原创声明 本文为原创，如其他公众号需要转载，请尽量保留原文本意，并标注本文作者！ |
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