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IP颖响力学习笔记 观察视角 我们选择商标授权确权制度这样一个观察视角，一则是因为商标授权确权制度设计呈现多个面向，是商标法制度间的关键连接点，争议颇多。臧处长发言中所称的“杂”、“多”、“难”、“变”，陶钧法官发言中提到的“多”和“繁”，都体现了这一点。适逢《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）出台不久，这是一个标志性的阶段成果，需要对其进行深入研讨。从这个意义上说，商标授权确权问题的研究体现了极明显的精细化制度设计面向。二则商标授权确权制度的发展脉络体现了商标法律保护理念的嬗变线索，可谓能从管窥入洞天。从这个意义上说，商标授权确权问题的研究又与深层的制度理念和法律政策精神导向密不可分。选取这样一个能升空亦能落地的题目展开研讨，意义不言而喻。 制度使命 商标授权确权制度的使命，首先体现为商标法律制度的使命，落实到立法上就是《商标法》的立法宗旨。我国《商标法》第1条规定，“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。臧处长基于立法宗旨的规定，将商标授权确权制度的意义归纳为：（1）保护权利人的利益（商标权人、其他在先权利人）；（2）保障消费者的利益；（3）维护社会公共秩序和公共利益；（4）维护公平竞争的市场秩序。在对个体权利的关怀层面，臧处长不仅提到了商标权人的权利保护，还特别指出其他在先权利人的权利保护，我理解这是由授权确权制度要解决权利冲突问题所决定的，也体现了这一制度的外部性特征，或者说是陶钧法官发言中提到的“交叉”特征。对于公平竞争的市场秩序的维护，我个人更倾向于将其定位为一个间接实现的功能，当然它也具有终极功能的意义。可以说，公平竞争的市场秩序的维护几乎体现在商标法每一个规范中，包括实体规范、程序规范、实体程序共生性规范（见陶钧法官发言）。《商标法》的条文设计中，对维护公平竞争市场秩序还有宣示性条款的规定，如除了立法宗旨条文之外，还有第7条的“诚实信用原则”的规定。但在授权确权争议的处理中，商评委和法院不会只依据宣示性条款裁断，仍援引具体条款落地。这也体现了商标授权确权制度对市场竞争秩序维护的间接实现路径。 关于维护社会秩序和公共利益，我理解主要体现在授权确权程序对绝对事由的判断，特别是《商标法》第10条的适用。第10条对商标合法性要件的规定，排除了一些具有特殊意义的符号，本身争议不大。但第10条1款8项对“不良影响”条款的规定，则体现了极强的立法父爱主义（paternalism，有人也使用“父权主义”“家长主义”的提法），臧处长发言中所称“家长情怀”即是此意。不良条款的具体适用，经司法实践反复检验，已经在逐渐限缩范围。例如，“微信商标案”判决就明确指出，审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响；特定民事权益的保护不宜放入该条款的调整范围。《规定》在第5条第1款重申这一主旨，规定“其他不良影响”指的是商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。但该条第2款又向后退了一步，规定将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，属于前款所指的“其他不良影响”。崔国斌教授提出，如此一来，绝对事由和相对事由之间的界线变得更为模糊，禁止注册的绝对事由也将变得过于宽泛。这种担心不无道理。公众人物姓名权保护适用不良影响条款，会破坏《规定》的体系性，如何将第5条第2款和第20条姓名权保护的适用范围切割清楚，是一个很大的问题。 我更大的担心则是不良影响条款对于文化领域消极、负面影响的判断。最近有一个案子“MLGB商标无效宣告案”，臧处长发言中也提到了这个争议很大的案子，就充分暴露了相关问题。围绕这个案子，我专门写了一篇文章—《商标法》“不良影响”条款的适用探析（载《电子知识产权》2017年第5期），对有关问题做了初步思考，可能不太成熟。我的基本观点是，商标授权确权通过不良影响条款对文化价值做出判断，应保持最大的克制。 究其原因，有诸多方面。其一，从理论基础来说，父爱主义立法的正当性需要强说服力的基础，具体范围需要谨慎界定。其二，《商标法》的立法宗旨和商标法律制度所服务的价值目标应更多地限定在维护经济秩序领域。尽管我们研究发现，商标的功能除识别来源、品质保证、宣传广告之外，还有文化功能，但识别来源功能是基础功能，品质保证和宣传广告是派生功能，文化功能则最多是附属功能。过分关注商业标识对文化的引领和影响作用，不但会舍本逐末，也会不适当地延伸商标之手臂，对商业经营主体的自由选择形成威胁。美国商标司法实践从言论自由的角度判断这个问题，例如美国最高法院新近审理的“Slants案”（我们的公众号“IP颖响力”会在近期推出这个案子的基本情况介绍）就是这个问题。文化背景、法律规定和司法制度不同，我们不可能照搬美国经验，但他们对类似事件的思考对我们是有启发意义的。让上帝的归上帝，让凯撒的归凯撒。商标授权确权制度乃至商标法律制度都管不了那么多，就像侵权制度不宜介入社会保障制度应该承担的功能，著作权法律制度不需要考虑税收分配的合理性一样。其三，文化的面向非常丰富，由谁、以什么标准判断商标的注册和使用对文化产生了“消极”“负面”的影响，这非常难把握。商标对文化施加影响的场域主要是流行文化。流行文化与主流文化不同，它是一种情感型文化，宣泄是其基本的文化诉求。经典主流文化较为理性，强调的是思考和对问题的解决，娱乐只是附带的，宣泄被认为是负面的、甚至是破坏性的。流行文化则以愉悦大众为己任，把娱乐看成是自己的首要功能，宣泄则被看做是人的正当的心理、情感要求。商标作为一种表达符号，主要在大众流行文化中发挥导向功能，这是否意味着经典主流文化的价值判断，并不能当然适用于商标所要表达的价值观？ 另外，我们对文化的发展必须采用包容开放的态度，所谓百花齐放、百家争鸣。我们传统文化中严肃认真的成分太多，自嘲自讽甚至自贬的因素少。西方文化的影响，年轻思维的跳入，都会慢慢改变文化的展现方式和内容。在这样一个飞速发展的时代，判断对文化产生了“消极、负面影响”是一件非常危险的事情，必须慎之又慎！让商标授权确权做出这样一个判断，既加重了商标局、商评委的审查负担，又挑战法官的判决说理，实在是尤为其难。 |
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