论渎职罪中徇私的含义与性质

一山行人 2017-07-13

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本为三年前的作业，今日再回首一看

【摘要】：在徇私舞弊型渎职犯罪中，对于就徇私的内涵与外延颇有争议。要准确理解徇私的含义及性质，必须明确徇私包括徇情，徇私是徇私情与徇私利的结合。而徇私的指向可以是徇个人之私，亦可以是徇得单位、集体之私。“徇私”被作为犯罪构成要件要素明文规定于刑法条文之中，是犯罪之动机。

【关键词】：徇私私情单位、集体之私犯罪动机

在我国《刑法》第九章渎职罪的法律规范中，有十三处明确出现了“徇私”、“徇私舞弊”的字眼。如何全面、准确的理解徇私，即徇私的含义与性质，在刑法学理论上和刑事司法实务中都是一个颇具争议性的问题。首先，徇私是否包括徇情？徇私应理解为徇私利和徇私情，即徇物质利益和非物质利益，徇情包含于徇私之内；其次，徇私是否包括徇单位、集体之私？公与私并不是绝对的概念，相对于国家之公而言，个人的、单位的、集体的利益都属于私益范畴，渎职罪中的徇私应当包括徇单位、集体之私，以准确定罪量刑、打击渎职犯罪；最后，就徇私的法律地位更是争论不止，《刑法》第三百九十七条明文将其规定为加重处罚情节，其他条文则都规定为犯罪构成要件要素，徇私是犯罪动机，属主观构成要件要素。准确理解徇私的含义及性质关系到渎职罪中罪与非罪、此罪于彼罪的认定，直接影响到能否准确、适当打击渎职犯罪，保护法益，对于学习刑法学知识、研究刑法学理论和刑事司法实践都具有极为重要的意义。

一、徇私是否包括徇情

从字面解释来看，刑法意义上的徇私是指屈从、顺从“个人的、自己的”、“利己、自私、秘密”或者屈从、顺从自己的或个人的某种利益选择或者偏爱。换句话说，在刑法中，徇私就是谋私，这样来看，其动机显而易见，至于徇私的方式、方法多样，具体内容涵盖范围广泛，包括但不限于财物，各种非财产性的不正当利益也在徇私之中。当然谋求私利的目的之达到还必须相随行为人相应职责的背离，如果不是通过背弃自己相应职责而谋求私利，也就是说没有相应的滥用职权或者玩忽职守行为而谋求私利的，即不属于这里的徇私。但是，徇私是否包括徇情仍然众说纷纭，还需要进一步探讨。

（一）否定论

否定论者也是理论上的少数派，其否认徇私包括徇情，主张徇私仅指徇私利。多以为，《刑法》第三百九十九条明文规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法......”，从法律用语的基本字义及其语义统一性的角度进行解释，这里的徇私与徇情是并列关系，那么徇私当然不能包括徇情。

（二）肯定论

肯定论者完全反对否定论的主张，认为“私”从本来意义上而言就包括私利、私情两方面的内容，也就是物质和非物质利益两层含义，进而明确指出，徇私情包括于徇私之中，比如徇亲情、爱情、友情之私等等。也有学者另辟蹊径，指出在法律中出现徇情与徇私并列的情况，是立法不当规定所致，因为徇私是上位概念，而徇私情、徇私利是下位概念，将原本为下位概念的徇私情提升为与上位概念“平辈”的意义上使用，以至于出现徇私、徇情之情状。如此以来，徇私成为皮囊、空壳而没有任何实质的内容，所以，以法律规范为依据解读徇私不包括徇情是无法成立的，也就是说，徇私包括徇情。

（三）徇私应当包括徇情

从词义上分析，徇私是指为了私情、私利而做不合法的事，可见，徇情与徇私并无不同，或者说徇私包括徇情。刑法用语应当在普遍意义上遵循词语基本含义，徇私的内容就是徇私情、徇私利。至于《刑法》第三百九十九条第一款将徇情与徇私作为两个并列的条件规定，实则是一种注意性的规定或者是提示性的规定，并未设立新的规范含义，仅仅是提示、注意徇私情的徇私情形而已，以避免司法实践中对其疏漏、不作为，质言之，徇私枉法罪包括徇私枉法和徇情枉法两种情形；从保护法益上解释，无论因徇私还是徇情进而不履行职责或滥用职权，都是渎职的行为表现方式，对法益的侵犯也都是严重的；从社会相当性的角度看，如果不处罚后者，则有失公平，实在难以接受，至于立法上的这种技术性问题完全可以通过语义、语用解释来弥补。显然，徇私情当然可归结为徇私之内；从刑法解释的角度来说，刑法解释追求刑法用语上的统一性，也即在一部刑法典中用一个规范用语具有完全相同的含义，由此得出徇私枉法与徇情枉法是互不包含的平行的位阶关系。但是，在对刑法用语进行解释的同时，还应当注意刑法用语的相对性、语用目的性，这是指在一部刑法典的不同条文或者不同款项中，根据语用意义不同，相同的刑法用语含义不完全相同，或者说根据语用目的和相应语境必须解释出不同的含义。之所以对同一用语在不同场合做出不同的解释，是为实现刑法的正义理念......使相同的行为得到相同处理，不同行为得到不同处理。

二、徇私是否包括徇单位、集体之私

在私利、私情之后，又存在徇私的另一范畴问题：私的涵射范围是否包含单位、集体，这在刑法理论与司法实践中同样争论不休、未有定论。

（一）否定论

否定论认为，单位、集体是与个人相对而言是，不是私的范畴，徇私是指徇一己之私，不能将徇单位、集体之私类比解释为徇私的内容。徇单位、集体之私的依法给以党纪、政纪处理，构成犯罪的，应以滥用职权罪定罪处罚。其主要理由如下：

从文义解释看，徇私之私是指个人意义上的利和情，也是否和语言流传的一贯性的，将单位的利益解读为徇私的内容，成为徇单位之私，在刑法用语上是行不通的；从体系解释看，对徇私的内涵与外延的把握，必须通盘考虑整个刑法规范体系，从上下文中进行分析，如果徇私可以包含单位、集体之私，将会使徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪出现逻辑上的矛盾而无法自拔；从刑法适用来说，不将徇单位、集体之私融入徇私范围内，不至于放纵犯罪，对于为单位利益实施的渎职行为依然有相应罪名可以适用。

（二）区分处理论

区分处理论实际上就是混合说，其认为，徇私总体上不包括徇单位之私，但是，对单位需要进行合理的解释、分析，换句话说，这里的单位不包括小团体、小集体，进而解读出位于个人、单位、集体之间的第三种主体，即小团体、小集体。徇小团体、小集体之私的还是应当解释为徇私，适用徇私枉法类罪名处理，但是要注意区分小团体、小集体利益与单位利益，往往二者是难以划清界限的，区分理论没有给出可造作的标准。

（三）肯定论

肯定论不同于否定论，也不同也区分理论的主张，认为徇个人之私、徇单位、集体之私都是徇私，甚至，徇单位、集体之私的危害更大。如果不同意徇单位、集体之私包含于徇私的范畴，必将使相同的犯罪行为得到不同的处理结果，造成司法不公。实际上，所谓的小团体、小集体根本没有存在的必要，也尚难区分，直接认定为单位、集体即可。所以，徇私包括徇个人之私和徇单位、集体之私。

上述几种观点可谓各有千秋，其理由似乎也很充分，但是是否合理还需要进一步讨论。

首先，否定论的观点不能成立，其理由也不充分。公、私没有同一的界定标准，公是相对于私而言的，单位、集体可以为公（相对个人之私），也可以为私（相对国家之公），仅从字面意思解释徇私为徇个人之私尚不能满足现实的需求，以致于徇单位、集体之私，进而渎职的会得到轻纵。我们都知道，徇私舞弊型渎职犯罪比一般的渎职犯罪危害更为严重、预防更为迫切，在刑法中特别、单独列出，旨在加重对其的刑事处罚，根据刑法的规定，徇私舞弊型渎职犯罪比普通的滥用职权罪或玩忽职守罪有更重的法定刑，如果否定论成立，会导致罪刑不一，与初衷、目的相违。根据《行政处罚法》的规定并不能当然的在刑法上得出徇单位、集体之私不是徇私的结论，至于所谓的立法原意，又怎么能说《行政处罚法》的立法原意就是《刑法》的立法原意呢，《行政处罚法》颁布之后，《刑法》先后进行了数次修订。虽然说，将徇单位、集体之私排除于徇私之外，对于某些渎职罪完全可以按照滥用职权罪进行处罚，但是，《刑法》规定滥用职权罪实则是一种一般的条款，对于特别情况则相应的设立了特别条款，这也就会出现法条竞合的情形，根据理论通说，法条竞合特别法优于一般法，否则特别法条有何存在价值？另外，滥用职权罪与徇私舞弊型渎职犯罪还有本质的不同，滥用职权要求产生损害后果，而徇私舞弊型渎职犯罪只要基于徇私动机实施了行为即可成罪，将徇私解释为徇个人之私，必然导致徇单位、集体之私的渎职行为不符合滥用职权罪的结果要件，进而不能追究刑事责任。

其次，区分处理论是一种似是而非、模棱两可的观点，先明确否认徇私包括徇单位、集体之私，后又主张徇小团体、小集体之私属于徇私，不免有前后矛盾之嫌且无法厘清界限。即使其有合理之处，那么就要进一步追问：单位中的不特定多个人、内部机构等是否属于所谓的小团体、小集体？司法实践中如何具体的准确认定小团体、小集体更是困难和迷茫，所以，区分理论也难以区分清楚，无法分别处理徇单位之私与徇个人之私。其实，小团体、小集体并非是单位与个人之见的独立的概念，而是“游走”于两者之间在不同情况下有不同偏向的相对概念。小团体、小集体的称谓严格来讲并不是规范的法律用语，是相对的多个个人利益的结合，就其本质而言，小团体、小集体是个人的一种特殊表现形式，这种小团体、小集体利益实质上仍然属于个人利益。

（四）徇私应当包括徇单位、集体之私

从社会危害性来看，无论是徇个人之私还是徇单位、集体之私，其本质都在于渎职行为，都具有社会危害性。毋庸置疑，而徇单位、集体之私而渎职的社会危害性比徇个人之私渎职的社会危害性更大，当前集体表决机制、单位委员会讨论决定等等产生的渎职行为屡见不鲜，严重危害社会主义法治建设，相对于国家机关的正常职务活动和公众对其的信赖，单位、集体的利益无非皆是私利。

所谓渎职罪乃指，因公务员之滥用职权而侵害国家权力的妥善运作、公务的正当执行及公民对之的信赖，保护的是国家法益。与这种国家利益相比而言，任何单位、集体利益或者小团体、小集体利益毫无疑问皆属于私人性质的利益。因此，为了单位、集体利益而渎职的，所造成的法益侵害往往更为严重，应该是徇私渎职。如上文所述，用滥用职权罪来处理因徇单位、集体之私而渎职额行为，必然招致罪刑不均衡，比如说，徇私枉法罪的起刑为五年以下有期徒刑，严重的可处十年以上有期徒刑；而滥用职权罪的起刑为三年以下有期徒刑或者拘役，严重的处三年以上七年以下有期徒刑，无论是最低刑还是最高刑的比较都足以说明徇私枉法罪的法定刑远高于滥用职权罪。如果将徇单位、集体之私的徇私枉法行为按照滥用职权罪处理，显然是同罪异罚，严重违反罪行相适应原则。

个人之私与单位、集体之私本身具有特殊的联系。通常，个人的行为、利益与单位、集体的行为、利益是有着千丝万缕的联系，有直接的，也有间接的。没有集体的利益，个人利益将无从实现，在现实中，二者是很难区分清楚的，将徇单位、集体之私单列出来，直接致使徇私的范围不当缩小，进而缩小刑罚处罚圈。

从解释论的意义上分析，徇私自然包括徇单位、集体之私。徇私舞弊型渎职犯罪是对国家法益的侵害，正当、适法履行职责防卫公，不管是徇个人之私、还是单位、集体之私都对公法益具有侵害而成为渎职犯罪，在国家之公面前都为私，都会因私而废公，没有再对其进行区分的必要。在以徇私为构成要件要素的相关犯罪中，刑法所要保护的法益就是公，也是对国家机关工作人员正当履行职责的期待和要求，在非出于公的利益的保护和实现的意图，便都应该评价为私。在这个意义上而言，将徇单位、集体之私理解为徇私，完全符合刑法规定徇私的实质内涵。

三、徇私的性质

（一）徇私是否为犯罪构成要素

关于徇私是否为徇私舞弊型渎职犯罪的构成要件要素问题，理论上存在肯定论与否定论两种对立的观点。

1.肯定论认为，徇私是构成要件要素。基于刑法及其司法解释的规定，徇私是相应渎职犯罪必要的构成要件要素，无徇私则自然不能成立相关犯罪。

2.否定论认为，徇私不是构成要件要素。通常情况下，将徇私理解为犯罪的动机，理论上，犯罪动机仅仅作量刑情节考虑而不是构成要件。将徇私作为讲求明确性的刑法世界的要素，有过分干涉个人内心世界的嫌疑。

3.徇私应当是构成要件要素。对于上述两种观点，否定论不能成立。首先，犯罪构成理论与犯罪构成属不同范畴，犯罪构成具有规范性，是对犯罪成立所必需具备的一系列主客观要件的总和；犯罪构成理论具有范畴性，是对犯罪构成本身及相关问题的体系性研究理论。犯罪构成理论来源于犯罪构成，但又高于犯罪构成本身，犯罪构成理论与犯罪构成虽有前述关系，但系不同的概念范畴。犯罪构成应与犯罪构成理论通常是保持一致性的，但也会出现不一致的情形，可能归责于犯罪构成理论错误，也可能立法上由于疏忽所致，但就目前而言，徇私基于刑法的明文规定仍然是徇私舞弊型渎职犯罪的构成要件要素。其次，特定的犯罪动机是刑法对特别类型犯罪所做的特殊规定，能够充分体现行为人的主观恶性，并进而可以解释其行为的社会危害性的价值评价，通过徇私有无的考察可以区分罪与非罪、此罪与彼罪，所以，犯罪动机或目的在特殊情形下，根据刑法的规定可以作为犯罪构成要件要素。

肯定论观点正确，但理由还值得商榷。犯罪构成是刑法规定的具有规范性的观念形象，其认定并不以司法者是否采纳为标准，肯定论通过司法解释将徇私写进罪名、司法实践中把徇私认定为构成要件，因而解释徇私应为构成要件，实则是对犯罪构成理论的错误理解。徇私成为徇私舞弊型渎职犯罪的构成要件要素，其根本原因在于刑法的明文规定，即法定性。犯罪构成不是法律规范，而是刑法理论上对刑法规定的某一行为成立犯罪所必须具备的一系列主、客观要件系统整理、综合分析进而形成的理论架构模式。而犯罪构成要件是犯罪构成的下级单位，是犯罪构成中所包含具体主、客观要件，既然犯罪构成具有来源上的法定性，犯罪构成要件自然也就具有法定性，由立法者通过罪状的形式予以规定，当然，并不是所有的罪状都规定了犯罪构成要件，只有基本罪状对具体犯罪构成作了类型化的表述，而趋重罪状、趋轻罪状则否。仔细阅读我国《刑法》分则第九章的相关内容可知，渎职罪中有多处明确规定了“徇私”或“徇私舞弊”的基本罪状内容。其中，除三百九十七条将徇私规定为加重处罚情节外，其他条款都将徇私规定为成立犯罪的必要构成要件。（二）徇私是犯罪构成的主观要素还是客观要素

《刑法》第九章有十余个条文明确规定了“徇私”、“徇私舞弊”的内容，除第三百九十七条将其规定为加重处罚情节外，其他条款都将徇私规定为成立相关犯罪的必要构成要件因素。但是，关于徇私是主观构成要件要素还是客观构成要件要素，在刑法学和刑事司法实践中都存在不同观点。

有认为，徇私是主、客观兼具，同时包括客观的构成要件要素内容和主观的构成要件要素内容。换句话说，徇私既是动机，又必须表现为一定的徇私行为，从而构成徇私舞弊型渎职犯罪。这就有一个问题，是否存在既是主观的构成要件要素又是客观的构成要件要素？在规范考察上犯了重复评价的错误，在故意犯罪中，客观构成要件要素是需要行为人认识的要素，但不能认为客观的构成要件要素同时属于主观的的构成要件要素。另外，犯罪的故意和犯罪动机是两个不同的概念，如果认为徇私是动机而不是故意的内容，那么，很明显就不能要求有徇私行为作为其相对应的客观事实，所以此说自相矛盾。

也有认为，徇私是客观的构成要件要素。徇私是具体罪状明文规定的，这是把徇私作为构成某种犯罪的客观方面要素的直接法律依据。但是，罪状规定不一定就是客观要素，也包括主观要素在内。徇私并不必然表现为一种外在的可见行为，在有的情况下徇私完全可能仅仅作为一种内心动机，只能是通过外化了的枉法行为推断出来。从《刑法》分则关于渎职罪的规定可以看出，徇私无法说明行为的客观危害性，将其认定为客观要素实属不妥。

另有认为，徇私是犯罪目的，即行为人通过实施枉法行为最终要达到的目的是徇私利、徇私情，而引诱其徇私的动机是多种多样的，诸如贪财、图色、谋官位、护亲友等等。但是这种观点存在以下缺陷，首先，犯罪目的是一种主观心理状态，以观念形象存在于行为人的大脑中，预期通过实行行为来达到的结果。这种目的就要通过行为予以实现并且产生于行为之后，或者至少是相伴与行为而产生，但是徇私本身应产生于行为之前。其次，只有在直接故意犯罪中才讨论犯罪目的，而在间接故意和过失犯罪中是没有犯罪一说的，行为产生的危害结果不是目的的实现。但是，就徇私枉法罪并不是只能由直接故意构成，而刑法明确规定其目的为“使无罪的人受到追诉，使有罪的人不受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”，如此清楚的法定目的无论如何都不是徇私、徇情可以涵括的。就我国刑法而言，在将目的这种超过的主观要素作为主观构成要件的场合，通常都是根据刑法中有明文规定为依据的，即便是没有刑法条文的明文规定，也是根据刑法条文规定的客观要素及上下条文之间的关系，能够明显解释出成立该罪目的是必要的构成要素，渎职罪的相关条文中并没有把徇私规定为犯罪目的，也难以从法理上解读出徇私作为主观目的而存在。

还有认为，徇私是犯罪的动机。因此，在认定徇私舞弊型渎职犯罪时，除查清行为人主观上的犯罪故意外，更重要的是要查明隐藏在其后的深层动机，正是其徇私的动机而诱发不同的犯罪目的，最终将徇私舞弊犯罪行为付诸实施。

探寻徇私的法律地位，不仅涉及到徇私舞弊型渎职犯罪的证明标准不同，还直接牵涉到徇私舞弊犯罪圈的大小范围。需要深入探究立法初衷，最大限度的贴近立法宗旨与现实需求、目的，以刑法规定的犯罪构成为视角进行仔细的审酌、考量，徇私应属于主观构成要件要素，是犯罪动机。

从“私”的字义解释看，私是行为人的内心期冀，属一种心理活动，并不一定外露于形，其表现形式多种多样。从本意上说，私是欲望的表现，必须借助于一定的行为表现方能予以认识。

从保护法益的角度审视，《刑法》分则第九章规定渎职犯罪，是为了保护国家公法益，即国家机关执行职务行为的正当性和廉洁性。如果把徇私作为客观要件，认为徇私舞弊型渎职犯罪须客观上有谋取私情、私利的具体实行行为，那么就存在，因徇私而不正当履行职责但客观上确无取私情、徇私利的行为表现，如此情况就得不到应有的法律规制，法益得不到保护，法的价值无从体现。只有将徇私作为犯罪动机，才可以适当的保护法益、打击徇私舞弊型渎职犯罪，树立法律的权威与尊严。

徇私符合犯罪动机的特征：内在性、不确定性及驱动性。徇私是刺激、促使行为人实施渎职行为的内心起因和驱动力；形成上具有时间性，犯罪动机产生于犯罪行为之前，徇私产生于渎职行为之前，而不是与渎职行为同时产生，不可能是犯罪目的，而是犯罪动机。

从《刑法》分则条文的目的、体系解释可知，徇私是部分渎职罪的动机，因为随着现代社会的转型发展，工作的性质及其要求多样，在长期复杂的作业中，国家机关工作人员难免缘于法律素质、政策水平、技术能力不高等因素，存在执行职务行为的不当甚至差错的情形，应当排除渎职罪的适用，这就是徇私作为犯罪动机的意义所在。换言之，当国家机关工作人员不是因为法律素质、政策水平、技术能力不高而造成履行职务行为差错，而是基于徇私的内心起因违背职责时，便以渎职罪论处。所以，将徇私解释为犯罪动机，是比较符合刑法规定与现实情况的。

四、结语

综上所述，所谓徇私，是指徇私利、徇私情，既包括徇个人之私，也涵盖徇单位、集体之私。《刑法》分则条文明确规定 “徇私”、“徇私舞弊”的内容，在渎职犯罪中徇私是犯罪构成要件要素，且是犯罪动机。当然，在具体案件中不论徇的是私情还是私利、是个人之私还是单位、集体之私，在刑法评价视野中都要求基于行为人具有某种公权力，因徇私而渎职。