解读刑事审判参考之滥用职权、玩忽职守罪

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我国刑法第三百九十七条规定了滥用职权罪、玩忽职守罪，这两个罪名也是渎职犯罪里出场率最高的犯罪，更是被无数办案人员视为“难点”的罪名，在公诉届，有着“宁接十个贩毒案，不办一个渎职案”的传说，就连在自侦届，也有“五个贿赂案好办，一个渎职案挠头”的口诀。原因就在于渎职犯罪中的难点问题颇多，今天让我们跟随《刑事审判参考》，一起来剖析一下最高审判机关的办案思路。

检索《刑事审判参考》目前发布的1071个案例，涉及滥用职权罪、玩忽职守罪的共有8个指导案例，加上最高人民检察院发布的4个指导性案例，共有12个案例涉及上述两个罪名，其中涉及的问题包括主体问题、损失与行为之间的因果关系问题、刑法效力问题、罪名区分问题以及罪数问题。

其中，罪数问题已与两高2012年12月7日发布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条明确规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”这也符合指导案例一贯的思路，体现了“案例与立法之间的相互转化”，不再成为问题，故本文只分析其他四大问题。

1

刑法的时间效力问题

我国的刑法修订次数较多，但涉及渎职罪部分的修订并不多见，主要体现在1997年刑法对1979年刑法的修订上。现在时间已经步入2016年，上述时间效力问题已不太成为问题，但渎职犯罪有其独特的特点，其行为与结果之间有明显的分离性，故仍有一定讨论的必要。

涉及时间效力的指导案例共有3个，分别是第14号：翟鲁光受贿、玩忽职守案、第46号：林世元等受贿、玩忽职守案与第196号：陆飞荣玩忽职守案。

其中，第14号案例只要针对的是1997年刑法修订后渎职罪主体的变化问题，现已基本不存在参考的意义。值得研究的是另外2个指导案例。

第46号案例主要解决的是行为时法律与结果时法律不同应如何选择适用的问题，该判例指出：被告人在刑法修订前玩忽职守,危害结果发生在刑法修订实施以后,应适用结果发生时的法律。理由是渎职犯罪是不作为犯罪、过失犯罪，在结果发生之前，渎职行为一直处于持续状态，只有结果出现，犯罪才告成立。即：对于不作为犯罪、过失犯罪等结果出现犯罪方成立的犯罪，应以结果发生时作为时效起算点和法律适用时间点。

第196号案例则主要解决修订后刑法增设的滥用职权罪与原来就有的玩忽职守罪孰轻孰重，从而如何适用“从旧兼从轻”的问题。案例中提到的确定量刑档次比较法定刑的方法不需要重复阐述了，但其中关于滥用职权罪与玩忽职守罪的轻重比较问题，值得我们学习，裁判理由指出：滥用职权行为较玩忽职守行为重，尽管并未在法定刑中体现，但双方的追诉标准不一致，如滥用职权罪的立案标准为重伤2人以上,玩忽职守则为3人以上，所以凡是刑法修订之前的滥用职权行为,通常情况下均应适用旧法,以玩忽职守罪定罪处罚，以体现“从旧兼从轻”。

2

罪名的区别问题

涉及罪名区别的案例共有2个，分别为第196号：陆飞荣玩忽职守案和第563号：张群生滥用职权案，前者涉及滥用职权罪与玩忽职守罪的区别，后者涉及滥用职权罪与挪用公款罪的区别。

第196号案例针对我们通常认为的“玩忽职守是过失犯罪，滥用职权是故意犯罪”的观点，明确指出：将故意行为排除于玩忽职守之外是正确的，但滥用职权罪不是故意犯罪，其主观方面依然是过失。因为行为人对行为本身的故意，并不意味着行为人对结果的态度是希望或者放任，而确定罪过形式的基准是行为人对结果的态度，而非行为本身。区分的标准应该是滥用职权一般表现为积极的作为，而玩忽职守一般表现为消极的不作为。

第563号案例则解决了滥用职权与挪用公款交叉时如何认定的问题，因为挪用公款本质上也属于滥用职权，实践中如何认定存在争议，该案例从侵犯的客体、主体、客观方面以及主观方面四个方面做了论述，可以作为学术研究的素材，但从裁判要旨内的论述来看，实际上传递了一个隐含的判断标准，即：若行为人的行为能被挪用公款罪评价，则定挪用公款罪；如不能，则定滥用职权罪，也就是在两罪的适用位阶上，存在挪用公款罪优于滥用职权罪的隐含判断。

3

渎职行为与损失之间的因果关系认定问题

涉及该问题的共有5个指导案例，分别是第16号：王文强玩忽职守案、第196号：陆飞荣玩忽职守案、第294号：龚晓玩忽职守案、第327号：包智安受贿、滥用职权案以及最高人民检察院第8号指导性案例：杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案。

其中，第16号、第327号案例均没有提出明确的指导原则，但贯彻了“损失的归因”的判断思路，第196号案例着重解决的是事后救济不影响损失认定的问题，也就是说：只要案发时对被害人来说这种损害后果客观存在即可认定,至于事后救济的情况如何,不影响对已经发生的损害后果的认定,惟有行为人确已挽回的部分,可以相互折抵,不再计入实际经济损失。

值得研究的是第294号案例和高检第8号指导性案例。高检第8号指导性案例提出了“如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责，从而未能有效防止危害结果的发生，那么，这些对危害结果具有‘原因力’的渎职行为，应认定与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系”，这一“原因力”的判断标准可以作为判断的标准。

而第294号案例则为我们解决了介入因素存在情况下的问题，该案例指出：对介入因素是否产生阻却影响的认定，应坚持“相当性”的标准，具体而言看三个方面。

一

最早出现的实行行为导致最后结果发生的概率的高低。概率高者, 因果关系存在：反之,不存在。

二

介入因素异常性的大小。介入因素过于异常的, 实行行为和最后结果之间的因果关系不存在；反之,因果关系存在。

三

介入因素对结果发生的影响力。影响力大者,因果关系不存在；反之,因果关系存在。

当然,如果介入行为与此前行为对于结果的发生作用相当或者互为条件时,均应视为原因行为,同时成立因果关系。

小编认为：“原因力”和“相当性”的标准，基本足以解决办案中遇到的问题。

4

渎职罪的主体问题

实话说，无论是立法解释还是新的司法解释，对主体的问题都已经解决得差不多了，所以《刑事审判参考》中并没有具体的案例，但最高人民检察院第4号和第5号指导案例涉及了这个问题。两个案例共同透露出来的原则是：只要行使的是国家行政管理权，无论是国有公司、企业和事业单位人员，还是农村基层组织人员，都可以构成渎职罪的主体，简单来说，就是“公务论”。这个问题就没有必要进一步阐述了，感兴趣的朋友可查阅这两个案例。

最后，还有一个附带的小问题说一下：最高人民检察院第6号指导性案例确立了“造成恶劣社会影响”可以成为认定渎职罪致使“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的依据的原则，也算是解决了渎职罪后果难以认定的问题，同样的，感兴趣的朋友可自行查阅。

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