王新宇 译 | 寻找离婚财产分割的规范性原则

摘要：20世纪的离婚法改革是女性主义的一个奋斗成果，这一改革把美国婚姻法的过错离婚推向了无过错离婚，如何分割婚内财产成为性别平等的争议焦点。平等分割财产作为一种规则平等，并没有带给离婚后的女性实质意义上的平等，反而把女性推向贫穷化的结果。玛萨·法曼认为改革是以牺牲女性利益为代价而让男性受益，呼吁以需求为目的财产分割才能让女性获得真正的平等。文章正是针对这一规范性标准所做的评论，认为以需求为标准的财产分割，从法律实践上来看却难以操作。

 

 

 

女性主义者全力以赴于追求平等时日已久。19世纪，女性主义追求的“平等对待”是平等接受教育和平等就业，但是常以失败而告终①。20世纪早期，女性主义的平等诉求得到了美国最高法院的保护，对劳工立法予以支持，尽管这一做法很明显地违背了宪法的平等原则②。“特别对待”对战“平等对待”的讨论持续到今天，如何维护职场中孕妇的权益成为女性主义运动中的一个难点问题③。

20世纪后期，性别平等的斗争主要发生在州立法机构、国会、州法院和联邦法院。联邦高院直到1971年才承认性别平等是一个宪法原则④；这一年也是宪法诉讼的一个转折点。受这一成功的鼓舞，女性主义者开始在联邦法院发起更多的诉讼，以挑战法律中存在的男女区别对待⑤。当这些案件如愿被最高法院所受理时，性别平等的新法学业已形成。早期的时候，我们知道孕期歧视并不在宪法性别平等保护之内⑥。一个极具希望的标志性案件⑦，让我们清楚了性别平等不会适用宪法保护的种族平等⑧。我们也清楚，男人和女人的情形与军事法草案⑨、强奸法令规定的情形⑩或者非婚生子女的情形都不相似11。

平等讨论初期，女性主义者围绕着宪法第十四修正案，集中讨论该法案的平等对待对性别歧视案件而言是否就是最好的平等模式。对于男女差异下的性别内部分层，有些女性主义者认为特别对待才是最好的模式，特别是在处理与孕期相关的事项中12。其他女性主义者则致力于重新界定平等，以迎合同一社会下男女不同的社会状况、法律状况和经济地位的需求［1］。而后，因为平等分析模式使得问题进一步深入，女性主义内部开始产生理论分歧，女性主义诉讼律师则要超越有关平等争议，为更具意义的社会变革而奋斗13。女性主义的讨论最早集中在公共领域14，包括就业市场以及政府领域15、教育16和社会机构17。不过平等保护发动的挑战并不能普及到深受宪法保护的私人空间和个体自由，因为宪法要求政府不能侵犯这些私人领域18。但这并不意味着挑战平等保护绝不会涉及家庭法范畴；平等保护条款已经特别应用于赡养费19、配偶对共有财产的管理权20、推定父亲对其子女的相关权利21。我只是认为：女性主义的讨论大量地集中在像就业、教育这种有关公共领域的话题，关注家庭法领域的并不多。论辩涉及对女性的积极行动、特别对待与平等对待、分离但平等对待的可能性、对作为非中立平等的批评22。一些争辩是剑拔弩张的，在公共领域通过厘清收益和损害以平等语辞获取女性权利，这一过程也丰富了女性主义对平等的认识。将收益和损害的方法应用于家庭法领域，这对确认和保护女性权利、承认角色平等而言，无疑也会同样加深私人领域对平等的认识。

玛萨·法曼（Martha Fineman）就是一个致力于在家庭法语境下推进性别平等的女性主义专家。过去十几年，她出版了大量的学术著作，提醒大家现有平等的讨论对存在于婚姻存续期间以及离婚时的不平等的修正是不恰当的23。她的《虚幻的平等》一书［1］，就为这一问题提供了可获取的专业资源［2］（supra note 24)。无论是否同意法曼的结论，女性主义理论家和家庭法专家也都会从此著作中有所收益。

该书分为两个部分，第一部分集中于离婚时财产分割问题，第二部分集中在儿童监护相关事宜24［2］（supra note 25，PP173-190)。我特别感兴趣的是财产分割，我的书评也是有关这一部分的25。选择财产分割的原因在于我认为我们需要一种规范理论来指引在离婚时如何分割财产，平等理论为此提供了一种可能性。

平等作为一种规范原则所带来的问题就是平等具有不同的含义26。平等理论让学者们深陷其中，全力以赴于这些差异并试图解释哪种含义才是适合这一任务的最佳答案。例如，一些女性主义者支持这样的婚姻理念：虽然夫妻对家庭的贡献不同，但是丈夫和妻子都被假定作出了同等价值的贡献，他们是平等的合伙关系27［7］（P191，P198）。这一平等意义之下，假定婚姻存续期间的贡献平等，就要支持离婚时的财产平等分割。这种平等原则在规范性争议中就意味着平等贡献就应该获得平等回报［2］（notes 65, 66)。在法律上，这一原则反映了平等对待的理念：离婚时，平等贡献应该被平等“对待”。

不过，假定的平等并不是真实的平等。如果对婚姻的贡献只是一个相关因素，那么真正的平等规则就会要求一种实际贡献的精准计量办法来代替对平等贡献的推测。困难之处在于，缺少了这一推测，可能法律对传统型丈夫的贡献测定要比对传统型妻子的个人化的、非货币化的贡献测定更为轻而易举。这样，根据贡献来测算分配的平等原则就存在风险。

法曼教授承认平等存在各种含义以及平等与贡献之间存在的令人烦恼的相互影响。她反对的是平等对待模式，这种模式只关注了贡献，它也应该关注因离婚变得贫困的女性有什么经济需求。她称自己的模式为结果平等模式，支持一种旨在矫正因离婚而导致的经济差异的分配规则［2］（note 69)。抛开以此平等模式为基础的改革所具有的可能性，法曼最终总结出的平等语辞很轻易地会被反女性主义者所利用，这就是法曼所说的“废弃平等的时候”［2］（supra note 25, P190)。

尽管法曼对废弃平等做了一个很好的说明，但我还是很好奇我们可以用什么样的规范原则来加以替代。法曼批评支持离婚财产分割的规则是牺牲女性而让男性受益。她呼吁废弃的平等，部分原因是在呼吁用一种新的规则来确定离婚财产分配，她相信新的规则在确认女性需求时会对女性更为公平。然而，她却未能提供一个清晰的、以需求为基础的分配性规范原则。

尽管法曼的批评有其正确性，在家庭关系和离婚这一语境之下女性主义可以进行更为深入的讨论之前，我个人仍不愿意废弃现有平等。并且，如果平等作为一种财产分割的规范指引是失败的，那么我相信女性主义应该发展出一种替代性规则，能够回应离婚时伴侣之间的差异需求，特别是这些需求差异是在伴随着婚姻和离婚时的性别角色差异而导致加剧的。

我的书评关注的是需要甄选出一种离婚财产分割的规范理论，不管这种理论是否是以平等的语辞来加以表达。第一部分，我是以法曼的威斯康星经验中所采取的平等对待作为一种财产分割的规则作为开端。我讨论的也是该书的开端部分，因为我认为这是法曼平等理论目标的一个起始点。第二部分，我回到问题本身：平等理论错误何在？第三部分，除了指导在离婚分割财产时如何平等地作出决定，我要寻找的是一种规范。最后，我的结论是，对目前财产分配规则并不能满足现实需求的相关争议中，法曼的观点是正确的。我建议，一种规范性原则要与能够证明以需求为基础的分配规则具有正当性的平等相较量，这一原则自身必须足够强硬。

一、作为威斯康星经验的离婚平等

平等原则与离婚相关联是在分割婚姻存续期间的财产时。法曼教授著作的第三章，回顾了威斯康星州有关平等分割婚内财产的规则发展，她认为自由女性主义改革的努力有些南辕北辙。这一章剖析了法律改革的进程是与当时全国范围内的妇女运动的一种对立。法律改革发生在20世纪70年代中期，恰恰是在女性主义对法律中的平等理论进行充分讨论之前。假如威斯康星的法律改革发生在这一历史语境下，法曼对改革者的描述可能会有更多的赞誉。尽管如此，她的主题也揭示了女性主义活动存在的严重不足：改革并没有站在所有女性的立场上。

20世纪六七十年代的女性运动被批评为法律改革只关注中产阶层的白人女性。同工同酬就是这样的改革；改革只能让那些受过良好训练、有能力和有高薪水的男性做同样工作的部分女性收益（例如医生、律师等职业的女性）。高收入的女性能够向他人支付儿童看护费用。但是低收入阶层的劳动女性，即便是与做同样工作的男性同工同酬，也还是不能支付这笔费用。反对六七十年代女性运动最为特别的批评是，这些改革的活跃分子如果更多地靠近那些较低经济和社会地位的女性阶层，听取她们的声音，那么这场改革可能会具有更高的水准。

法曼教授对威斯康星州这场女性主义离婚法改革有类似的批判。她也指责他们只听取了中产白人女性的故事，关注她们在法律上的需求。改革者最早采用的故事就是法曼所说的无家可归的家庭主妇的“恐怖故事”28［2］（P63)。为了理解所谓的“恐怖故事”，他们发起了无过错改革的法律斗争。无过错离婚意味着，在缺少过错证据的前提下，配偶任何一方都有平等的权利提起离婚，并且能够离婚。表面上看，无过错离婚是与平等原则相一致的，因为它为双方都提供了平等的离婚机会。从概念上来讲，尽管平等提起离婚的原则是真实的，而在实践中则是，缺少了过错，男性配偶获得离婚的权力要多于女性配偶，原因很简单，一般而言男性配偶的权力本来就多于女性配偶29。问题是，离婚时的权力不仅仅意味着获得离婚的可能，权力也决定了相关财产权利和监护问题。一个人的权力越大，获得大份额财产、监护权的机会就越多，如果监护权是值得获得的话。离婚时男方的权力部分抵消了在旧法实施时女方拒绝同意离婚的权力；而无过错离婚剥夺了女方这一权力。

幸运的是，那些支持无过错离婚的威斯康星的女性主义改革者，后来意识到了这一改革对女性潜在的经济损失，是与无过错离婚法实施相伴随的。这一意识随着其他州“恐怖故事”开展实施无过错离婚而得到进一步的提升30［2］（supra note 25，PP62-64）。典型的“恐怖故事”讲述的是一个忠诚的妻子在漫长的婚姻生活中全身心投入在家庭事务中，自己名下却没有任何财产。离婚时，实际上是净身出户陷入窘境，没有财产或者能养活自己的生活手段。为免于出现这种状况，无过错离婚就要为这些女性制定经济保护作为配套实施的法律方案。在威斯康星，改革者所支持的并最终被州立法者所采纳的经济保护，就是离婚时平等分割财产。法曼批评的也正是这一解决方案。

二、平等错在何处

这个国家的平等概念是根植于自由政治理论的。自由女性主义在进行辩论时采用的就是这一平等概念，女性应该得到与男性一样的同等对待。法曼所引用的平等概念是一种“规则平等”31。平等概念的另一种可能就是众所周知的结果平等32。女性主义在现有体制下呼吁实质性变革使用的这一平等概念，将会产生男女之间的结果平等。例如，雇主提供产假和儿童看护将会在就业市场发生实质性改变，能让女性获得和男性一样的全日制工作。规则平等的争辩并不能在就业市场产生这一变革，因为规则平等只能是在女性工作情境与男性相似时才能发挥作用33。

法曼注意到，在进行公共领域的法律改革时，相比包括家庭法在内的私人领域，结果平等更受女性主义欢迎［2］(supra note 25，PP23-24）。她引用了同值同酬和积极行动作为公共领域的两大改革成果来说明结果平等的理念［1］（P23）。女性主义者热衷于就业市场的实质性改革，一种可能是因为就业市场是由男人建构的，女性被历史性地排斥在公共领域之外。“相比之下，女性的家庭经验就不是一种被排斥或者机会被抑制的经验，而是过度参与、承担广泛责任的经验。”［1］（P25）这样，法曼观察后发现，如果积极行动原则能够应用于公共领域，那么也能以同样的方式应用于家庭这种私人领域，也同样适用于男性，“特别是争夺监护权的父亲”［2］(P25）。

在家庭语境下，女性所追求的平等是在家庭琐事和儿童看护上支持责任平等。如果夫妻在这些负担上乏于平等责任，那么妻子就不能像丈夫一样平等进入就业市场34。不过，值得注意的是，这些有关平等的讨论应该更多地应用于婚姻存续期间而不是应用于离婚时。法曼认为，依照自由女性主义者最为真实的目的，他们更愿意采用的家庭内部平等是：平等进入就业市场。因为一个成员的家庭参与必然会影响到其参与市场和政治领域的应有能力，讨论应该保持参与每一领域的一致性。如果性别平等规则应用于公共领域，相类似的规则也应该应用于私人领域［2］［1］（supra note 25，P24）。尽管法曼提出了有关平等争辩的象征性权力的一致性方法［1］（P25，P26），她也明确地拒绝这种象征性意义：规则平等对现实生活中真实女性产生的作用具有足够的恰当性35［2］（P28）。

然而，在婚姻存续期间的儿童看护和家庭琐事上，在长期忍受全部家庭责任的不平等方面，规则平等也许会让妻子们有所受益，而离婚时规则平等的延伸就会导致妻子们陷入无可保障的伤害。离婚时，规则平等支持财产分割和儿童监护权的同等对待。表面上看，平等分割财产和平等获得儿童监护权似乎能够产生公正的结果。但毕竟，如果婚姻双方是平等的合伙关系，那么从理论上来讲关系解体时就应该平等分割资产。不过，法曼的观点是，知识分子热衷追求的平等实际上经不起仔细推敲。她认为难点如下：

（1）假定贡献平等不利于过度奉献于家庭的妻子。离婚时财产平等分割的目的是补偿婚内合伙人，以合伙人平等作出贡献作为前提。自由女性主义者支持这一改革，因为这种改革让家庭内的无报酬劳动在离婚时予以补偿会使女性从中受益。假定妻子的家务贡献是与丈夫家庭外所得的财物贡献平等，自由女性主义认为适用规则平等可以提升大多数离婚女性的经济状况。法曼则认为这一认知的麻烦在于忽略了大多数女性既在家庭外工作也在家庭内承担家务的状况。在这种情况下，妻子对婚姻组织的贡献极大可能超过丈夫，如此一来，平等分割财产对妻子而言实际上是不公平的［2］（P29，P47）。

评论：这种批评并不是对同等贡献同等分配的平等规范进行批评。平等规范，如果适用得当，贡献越多分配份额也就会越多，适用这种模式，妻子就会因贡献多而分配份额也多。法曼识别出此处的困难所在并不是平等理念内部的困难，而是，改革运动所导致的结果所带来的困难，改革采纳的是推定性平等而不是平等原则的运用本身。法曼批评的核心在于平等语辞有一种掩饰重大不平等的倾向。

（2）平等对待合伙人在财产分割过程中会不利于女性。平等监护权的创意在规则平等下能被证明是正当的，因为在社会分配权的语境下父母被假定是平等的［2］（P84）；规则平等是把共同监护作为一种理想的监护方式。在理想世界里，在真实参与抚育子女和父母希望参与来看，父母的监护权是平等的。但在现实生活中，大多数的家庭，父母并不能发挥同样的作用，承担同样的责任。妈妈实际上在抚育子女方面付出更多36［2］（P222，note 40），而且她们自己也更渴望这么做37［2］（P68）。在一个不理想的世界里采用共同监护，会导致从母亲监护转向父亲监护这一不公正状态的出现。首先，这一规则忽略了父母在儿童抚育过程中可能的不平等贡献。其次，权力转换会在离婚时引发更不对等的商谈。因为母亲比父亲更渴望获得监护权，她们更愿意通过放弃财产权来让父亲放弃对孩子的抚养权［2］（supra note 25，PP222-23,n.43.）。一般而言女性经济权力少于男性，财产份额缩减对母亲而言将会进一步引发“女性贫困”38［8］(PP220-231)。

评论：这一批评并没有针对平等本身。因为改革者假定双方对监护权的渴望是等同的，而现实恰恰相反，所以困境就出现了。再者，平等语辞给极其严重的不平等现状戴上了一个面具。总而言之，家庭法语境下的平等问题是平等语辞所导致的对非同等处境下的个体予以同等对待。尽管同等对待的语辞提升了一些女性离婚时的经济状况，但是对婚姻关系中所付出的无法估价的贡献并未作出经济倾斜，例如家务和儿童看护，平等语辞依然让女性处在不利处境之下，掩盖了她们在现实中的过度付出，忽视了她们总体而言的不平等的商谈权力。把不平等当作平等是不公正的，也会产生进一步的不平等。

三、如果废弃平等，离婚财产分割时公正的方法是什么

如果平等分割财产不是一种正确的做法，那么离婚时怎么决定谁应该获得多少财产？我们应该考虑哪些因素？指导我们的应该是以什么为基础的规范性原则？如果我们同意法曼的观点应该拒绝平等分割，是不是还存在其他问题？

从历史来看，平等分割规则存在于实行夫妻共有财产制的州，在这些州，婚姻是一种合作关系，配偶是平等的合作伙伴39［9］。也就是说，没有偏差或根据推定，平等分割规则对任何一方都是绝对的；允许偏差的平等分割就会出现不平等40。婚姻以平等的合伙契约理论为基础，根据共有财产制就能确认合伙期间配偶对获得的财产的平等权利41［9］（supra note 54，P689)。尽管对夫妻作为平等合伙人的描绘不精确，但规则平等还是在共有财产概念和以此推测的离婚平等分割财产下发挥了作用。

作为一种选择，把婚姻关系比作合伙关系意味着一种不同的规范原则：应该对个体的劳力加以公平补偿。原则上应该与约翰·洛克著作中提出的“劳动应得理论”财产权相一致42［10］(PP303-320)［11］。假如丈夫和妻子对婚姻作出了平等贡献，假如待分配的财产能够查明属于配偶劳动所得，那么离婚时的财产平等分配在应得原则中就能够被证明是正当的。劳动应得理论是与共有财产制相一致的，因为婚姻伴侣在合作关系中是被看作仅以劳力（非财产性的）付出的。婚前财产以及婚内所得和礼品，也具有分别财产的特征，这就不应列为离婚分割财产43。

相比而言，实行共有财产制的州、实施普通法的州，在改革之前，不把婚姻关系视为平等的合作关系。从历史来看，普通法州把所有权人作为离婚财产分割的一个最重要的决定性因素。因为财产的所有权人一般是对婚姻作出货币贡献的人，实施普通法的州更倾向于对有薪配偶进行财产倾斜，丈夫是典型性代表44。

随着公平分配法的通过和实施，在离婚财产分割决定财产归属时所有权人的重要性已经变得很不重要。一些实施普通法、以采用夫妻共有财产制领先的州，公平分配立法含纳了离婚平等贡献推定45。婚姻是平等合伙关系的观念远落后于这场普通法改革。

如此一来，在实行普通法和实行夫妻财产共有制的州，现有规范离婚财产分割的规则所反映的确认了应得原则，财产分配应该与劳动贡献相一致。平等分配规则也能够用平等理论加以解释。有关配偶对婚姻的个人贡献应该加以公正补偿的争论，正如文章最初我所建议的，是以平等对待的平等模式作为基础的。平等对待要求识别个体应被平等对待的因素。这里所说的相关因素就是“贡献”。被称为“应得平等”的模式可能更为精确。对女性主义所关心的婚姻中处于不利处境、离婚时要看“贡献”大小来决定财产分割的妻子来说，问题在于应得平等能否被证明是一个令人满意的原则。法曼著作中大部分的篇幅都是在关心平等的度量问题，如果“贡献”被充分估算进女性对婚姻贡献的多种形式之中，这一问题可能就得以解决。在这一语境之下，她可能感觉不到要被迫放弃财产分割所适用的平等原则。

也许贡献这一语辞要比平等语辞（虽然可能是在财产分割时的平等）更具伤害性。如果妻子的贡献在分配过程中估值很少，那么应得原则下的多劳多得自然将会使妻子处于不利位置。假如社会对家务和儿童看护总体上是被低估的，这种类型的贡献在离婚时被低估也就不会令人奇怪46。

对估值问题，有一个解决方案，即：假定贡献平等，如此就会按照应得平等（desertequality）允许平等分割。不过，这种解决方案无论如何不会成功，因为在大多数州，推定贡献平等是可以被驳回的。法曼教授为推定贡献平等列出了九个最常见的因素，可以总结分为两大主要分类：贡献和需求47［2］（supra note 25，PP41-42)。贡献类的因素包括：（1）婚姻存续的时长；（2）存续期间所得财产；（3）对婚姻的劳力贡献，包括儿童看护和家务活动；（4）一方配偶对另一方教育提升或者赚钱能力的贡献；（5）为一方配偶外出工作提供的必要时间和精力。

即使一个妻子能够满足所列负担，需求应该能超过推定的平等贡献，她丈夫也能争辩有其他因素的存在或缺失而力图反向主张，声称出现偏差是适当的。因为这些因素不能量化或排名，在财产分割过程中一种因素或一组因素可能就会抗衡另一种或另一组因素。除非一方配偶能够断定她占有全部或大部分类别（这是一种不可能的情景，因为这些因素具有内在不兼容性），作为结果，她的配偶可能就会利用其他剩余因素把财产分配推向适用规则平等规范［2］(P50)。

将以上批评应用于大多数现实情境中，似乎从逻辑上和直觉上都是正确的。而且，作为一种经验判断，其他家庭法学者已经证明需求性因素被法院所忽视这一事实的存在，而贡献因素是最备受关注的48［12］。不过，在一些现实情境中，我能想象一个妻子可能会既要主张贡献因素（例如，婚姻存续时间很长，长时间照顾孩子，支持丈夫工作，等等），也要主张需求因素（例如年龄、健康、没有外出工作能力等），主张应该分得多于一半的婚内财产。不管她能否获得成功，是否具有主张贡献平等和需求平等的能力，但是她丈夫是有这种能力主张他贡献得更多的，认为他的贡献是大于妻子需求的。

法曼谴责规则平等过于关注贡献而降低了对需求的注意度。当她观察到“贡献是一种平等化的概念，而需求则要求一种对差异的认知和评价”，她识别出了平等和贡献之间存在的连接点［2］（supra note 25，P46)。我在解释应得平等原则（即同等贡献等同分配）时也已经注意到了这一连接点。法曼推断出了这一原则所具有的道德说服力，但她也推断了在处理需求问题时应得平等原则并不能给我们提供指导49［2］（supra note 25，P52)。即使离婚时妻子和孩子们的需求能够被确定50［13］［14］，法曼对平等的批判也会迫使我们重新考虑：应得平等在离婚财产分割时是否就是一个令人满意的原则。

我们可以再次思考法曼对内在不兼容因素的批评：妻子能辩称她外出谋生能力低，所以她有分得更多财产的需求。丈夫就能反击他对婚姻资产的贡献更多，如果婚姻存续时间短的话，妻子对他的谋生能力并没有贡献多少［1］（supra note 25，P50)。这些论辩不会反驳她的需求事实。他们会支持婚内财产是丈夫个人努力的结果，也理应归属于他。法院更倾向于采纳他的意见而不是她的意见，只要把婚姻设想为一种平等的合作关系，在这种关系中，要根据个人贡献加总，关系解体时则要根据各自的贡献来支付。

强调平等诱使法院过多地估计了贡献因素一点也不应该惊讶。在庄严的美国法律历史中，平等是一个引人瞩目的原则。如果以需求为基础的相关因素也能被法院平等关注，我们必须识别出一种极好的平等原则，证明以需求为基础的分配规则具有正当性51。

尽管在此书中法曼未能提供一个规范性原则来支持以需求为基础的分配，她早期的学术成果却提供了这样一种可能［15］(P265, PP269-271)。她对财产分配规则的争论描述是：源自“两方竞争，可能还是互不相容和不切实际的政治愿景的现代婚姻”［15］（P265, PP269-271)。与平等的合作模式相对照的是依赖模式，以“家庭是一种适当的，也是独立的机构，来解决家庭环境中出现的依赖或需求问题”［15］（P265, PP269-271)。法曼并没有在这一观点的基础上深入研究，无论是早期作品还是在本著作中。她也从未解释为什么家庭是一个恰当的解决需求问题的机构52。

虽然这一问题没有明确的答案，但却是值得探讨的。富有争议的是有关事实性的一些问题，社会是由家庭组成的，家庭内的成员对相互的需求负责具有正当性，包括离婚后的需求。也许这种正当性在于：一般而言家庭对社会是有益处的；家庭为社会组织提供了富有成效的方法，特别是当一方配偶承担了儿童看护责任，又置身于就业市场之外时。不过，在进入这样一场争论之前，理性行为者会要求为选择置身就业市场之外的一方提供一些保障，以免在将来产生过度的不利。政府强加给离婚后的家庭成员的责任给了理性行为者必要的保障，来鼓励人们参加家庭组织，即使参与之后会带来潜在的、不利的依赖性风险。

尽管我概述的争论准确地描述了过去家庭以及家庭责任的观点，我个人并不倾向于把这种论点作为一种规范原则，来分配现代的离婚以后的家庭责任53。然而，还是需要一些这样的规范性原则来论证以需求为基础的分配具有正当性。

当然，也还存在另外的可能。一个女性离婚后的需求程度是受传统的性别角色影响的，法律可以为此设计出一种责任，让其从传统角色中受益。例如，妻子已经是多年的家庭主妇，承担了多年的性别角色并推定其丈夫从中受益，为了补偿妻子的低薪能力，这种情况下把财产从丈夫名下转移到妻子名下就具有了正当性。另一方面，这一原则并不支持把财产从丈夫转移给妻子，如果妻子的低薪能力是由于社会上对男性影响较小的性别歧视所造成的54［16］。

那么，问题的关键在于：在离婚财产分割时，平等为贡献高于需求的估算提供了一个强原则。然而，我们又不能忽视现实中存在的需求，需求变成离婚的一个表象，因为因离婚而导致女性的灾难性损失是不成比例的55［13］(Pxii)。离婚后丈夫也要转让财产给妻子的需求永远都公正吗？在我们能够证明王牌的规则平等和需求平等应被放弃之前，这个问题必须要回答。法曼对这个问题给出的答案是“YES”。也许她是正确的，但我还是愿意看到她对这一回答更进一步的论证。

四、结论

玛萨·法曼的《虚幻的平等》对离婚改革来说，是一部具有重要贡献的女性主义作品。她的论辩，带有价值性和实践性的洞察力，她认为平等并没有让离婚后的女性受益。她总结道：平等的语辞是如此腐朽浮夸，必须寻找一种崭新的方式来讨论由此引发的议题和麻烦。尽管她呼吁废弃这种作为规范标准的平等概念，我还是建议：在我们完全可以放弃平等概念之前，我们应该发现一种可替代的规范理论。法曼和我都同意：我们需要根据离婚造成的不成比例的经济损失，来更准确地描述离婚后的女性和孩子的具体需求。因为平等的语辞并不能很恰当地解决这一问题，我们需要发现替代理论来回答如下问题：离婚时是什么造成一方受损？谁应该为这种损失负责？谁又从因为贡献而受损的事实中受益？有些理论家已经开始对这问题进行探讨56。基于玛萨·法曼对平等的精准批判，应该会鼓励其他学者继续这一研究进程。

 

注释：略

 

［参考文献］略

 

作者简介：1.［美］帕特里夏·A.该隐，女，爱荷华大学法学教授。研究方向：性别与法律、联邦税法。2.王新宇(1972-），女，中国政法大学法学院教授，法学博士。研究方向：女性主义法学、近代婚姻法、法理学。