运逵精·解读|简述最高额抵押在实务中应注意的内容

free-flight 2017-07-13

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张长成

四川运逵律师事务所公司二部律师，法学专业本科学历，中共党员，毕业以来一直从事法律工作，擅长公司类法律事务。执业以来始终坚守律师职业道德，严以律己，为当事人提供高效的法律服务，深得当事人及律所同事的认可。

近年来，随着社会经济的快速发展，企业在生产经营、对外扩张过程中，对资金的需求也日益增加，为了简化手续、方便当事人、提高资金流通性，金融机构向符合其要求的借款人提供了最高额抵押这一特殊担保制度。最高额抵押作为一种特殊的抵押形式，因其特有的优势被广泛使用。今天，我们在此简述一下最高额抵押在实务中应注意的几方面内容。

最高额抵押的概念

《物权法》第二百零三条的规定，最高额抵押是指“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”

最高额抵押的特征

从最高额抵押的概念可以看出，其作为一种特殊的抵押形式，除了具有抵押权一般共性外，还在从属性、特定性、适用范围及实现等方面具有特殊性：

一、在抵押权的从属性上具有特殊性

虽然最高额抵押权与普通抵押权均具有从属性，但两者的从属性也有三个方面的不同：

1、设立上的不同：普通抵押权则债权成立在前，抵押权成立在后；而最高额抵押权成立在先，债权可能成立在后。

2、处分上的不同：普通抵押权随主债权的转让而转让，而最高额抵押权担保的是在一定时间内连续发生的债权，在最高额抵押权没有确定时，债权额是不断变化的，基于抵押权的不可分性，最高额抵押权不能随某一具体债权的转让而转让，只能随基础法律关系一并转让。

3、消灭上的不同：最高额抵押权所担保的并不是某一特定的债权，而是在抵押存续期间内连续发生的债权，即使某一具体债权消灭了，也还有其他债权存在的可能。但是当抵押期间届满、最高额抵押权确定时，所有债权均已消灭的，最高额抵押权即不存在。

二、在抵押权的特定性上具有特殊性

抵押权的特定性包括抵押物的特定和抵押权担保的债权的特定两个方面。而最高额抵押权所担保的债权，在抵押权设立时并未明确，而是以约定的最高额度为限，即在最高限额内的以实际债权额享受优先受偿权，超出最高额限额的，超出部分不属于最高额抵押担保的范围，不可优先受偿。由此可见，最高额抵押权特定性的特殊性在于最高额抵押权只以最高额为限对债权提供担保。

三、在抵押权的适用范围上具有特殊性

抵押权是为担保债权的实现而设定的物权，其担保对象只能是债权。就最高额抵押权来讲，其并不能为所有的债权而设定，只能为将来发生的债权而设定。由于将来的债权也有特定债权与不特定债权之分，所以并不是所有为将来发生的债权担保而设定的抵押权都是最高额抵押权。若是为将来特定债权担保设定抵押权，因其数额已预先确定，因此仍属于普通抵押权。若是为将来不特定债权担保所设定的抵押权才是最高额抵押权，其担保的必须是在将来一定期间内连续发生的、不特定的债权，不能是某一具体债权。

四、在抵押权实现上具有特殊性

普通抵押权的实现仅需满足抵押权有效存在、债务清偿期届满、债务人未清偿债务及债务人未清偿不能归责于债权人等四个条件。虽然最高额抵押权有最高限额，但其只是最高额抵押所担保的债权的上限，并非实际担保的债权数额。因此，最高额抵押权的实现仅满足上述四个条件还不够，还必须对债权数额进行决算，以确定具体的担保债权数额，未经决算确定担保债权数额的，最高额抵押权也就不能实现。

在实务中应注意的几个问题

一、关于最高额抵押合同的登记问题

1、最高额抵押登记应至少明确记载如下内容：基础债权合同、最高限额和决算期。

基础债权合同，即一定期限内将要连续发生不特定债权，是最高额抵押产生的前提条件。记载最高限额的意义，在于明确债权人受担保的债权最大额度，是最高额抵押权设立的必要条件，如未约定最高额，将导致最高额抵押合同无效。决算期是最高额抵押合同特有的一个重要概念。所谓决算期，是指确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间点。因为最高额抵押所担保的是在一定期间内不断变化的债权，因此，有必要在合同中约定一个日期，不确定的债权额在该日期届满之日便确定下来，而在该日期之后新增的债权不属于最高额抵押担保的债权范围。

2、最高额抵押应根据抵押物的性质进行登记。

根据抵押财产性质的不同，《物权法》第一百八十七条、第一百八十八条、第一百八十九条分别规定了登记生效要件和登记对抗要件两种情况。若以登记生效要件项下财产设定最高额抵押权的，抵押权自登记时发生效力；以登记对抗要件项下财产设定最高额抵押权的，抵押权自抵押合同生效时发生效力，未经登记的，不得对抗善意第三人。

二、关于最高额抵押所担保债权的确定问题

最高额抵押所担保债权的确定是最高额抵押制度中又一个至关重要的概念。前面讲过的决算期，便是债权确定的原因之一。最高额抵押权的确定主要有以下几个方面，在实务中应特别注意：

1、约定决算期的届至债权得以确定。没有约定或约定不明的，抵押权人或抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权的，主张日应视为债权确定之日。

2、被担保的债权已经没有继续发生的可能。

3、抵押物因财产保全或者执行程序被查封。最高额抵押权存续期间，如果发生第三人申请财产保全、强制执行抵押人而查封抵押物，则该抵押物所担保的债权因此而确定，其后发生的债权不再享有抵押担保的效力。

4、抵押人、债务人被宣告破产或被撤销的，均将导致合同无法继续履行，其被宣告破产或有权机关作出撤销决定之日，债权人的债权得以确认。

最高额抵押权的债权一旦确定的直接后果，就是被担保债权的确定及最高额抵押关系的结束。无论债权人是否知道以上各种情形的发生，均将导致在此之后新增的债权不再属于最高额抵押权担保的范围。

三、最高额抵押合同的变更问题

虽然双方当事人协商订立的合同，均可根据双方当事人的合意而予以变更，但应注意最高额抵押合同变更所产生的后果。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十二条“当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。”的规定，即使当事人协商予以变更，其变更后的内容也不得对抗已经发生的其他登记或不得对抗善意第三人。最高额抵押合同已登记的，应到原登记部门办理变更登记。

四、最高额抵押权的转让问题

1、最高额抵押决算前主合同债权转让的，最高额抵押不随之转让。我国《物权法》并不限制主合同债权的转让，只是因最高额抵押在决算前担保的并不是某一具体债权，而是在担保期间内不断发生的、不确定的债权，无法因转让某一特定债权而转让最高额抵押权，所以主债权的转让对最高额抵押权人不发生影响。

2、最高额抵押在决算后债权的转让不受限制。因最高额抵押权所担保的不特定债权，在经决算后已确定，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

五、最高额抵押权的消灭问题

最高额抵押权的消灭与普通抵押权的消灭不同，由于最高额抵押权担保的是将来发生的、不特定债权，因此，担保的债权额一旦确定，则最高额抵押权消灭，转换为普通抵押权，使用普通抵押权的规定。