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法盛金融投资 作者：初明峰 刘磊 转自：金融审判研究院 最高额抵押中，只要是在约定期间发生的债权，只要是约定期间之内到期可以主张的债权，只要是不超过最高额债权限度的债权，债权人均可对抵押物主张行使抵押权利；并且，只有当债权到期之时，受最高额抵押担保的债权才最终予以确定，而当面临多个到期债权情形时，先到期先主张则先受偿，超过最高额债权限度再行主张的债权则失去行使抵押的权利。 1、2011年6月28日，天安公司与中国农业银行乾安支行签订0022号《流动资金借款合同》：借款金额17670.7万元，借款用途为借新还旧。 2、2011年6月28日，乾安支行与债务人天安公司、以及第三人丁醇公司分别签订编号为0015号、0019号《最高额抵押合同》，两份合同所担保的主债权期间均为2011年6月28日至2019年6月26日止。 3、另查明，0015号《最高额抵押合同》担保了0021号、0023号《流动资金借款合同》；以及0019号《最高额抵押合同》担保了0024号《固定资产借款合同》。 本案0022号《流动资金借款合同》项下借款是否附着天安公司与丁醇公司最高额抵押担保，若附着，应以何顺序实现？ 本院认为，最高额抵押的主要法律特征是，抵押物特定而债权不特定，这与一般抵押担保以及保证担保债权特定化的要求有着明显的差别。所以，就最高额抵押所对应的债权而言，只要是在约定期间发生的债权，只要是约定期间之内到期可以主张的债权，只要是不超过最高额债权限度的债权，债权人均可对抵押物主张行使抵押权利；并且，只有当债权到期之时，受最高额抵押担保的债权才最终予以确定，而当面临多个到期债权情形时，先到期先主张则先受偿，超过最高额债权限度再行主张的债权则失去行使抵押的权利。 本案中，除非0015号、0019号《最高额抵押合同》明确约定排除适用于本案0022号《流动资金借款合同》，否则，也不能因为0015号《最高额抵押合同》担保了0021号、0023号《流动资金借款合同》、以及0019号《最高额抵押合同》担保了0024号《固定资产借款合同》，即将该两份抵押合同排除适用于本案0022号《流动资金借款合同》。而且，还必须指出的是，在乾安支行先行提前收回本案主债权并就本案主债权提起诉讼情形下，0015号、0019号两份《最高额抵押合同》项下抵押物更应当先行满足本案主债权的实现。 （2016）最高法民终40号 第二百零三条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。 最高额抵押合同约定的期间，债权人存在超额发放情形的，如何判断享有最高额抵押权的具体债权问题？讨论该问题前应当首先熟悉最高额抵押的决算期（又称为债权确定期）的概念，最高额抵押的抵押债权债务范围在决算期届至时确定。在该期日之前发生的债务，最高额抵押的抵押人以约定的最高限额为限，对决算期前的剩余债务承担清偿责任。关于决算期的确定分三种情形： 1、最高额抵押合同约定决算期，一般而言，最高额抵押合同所约定的被担保债权发生期间的截止日，即为最高额抵押的决算期； 2、如果当事人没有约定最高额抵押的决算期，则根据担保法第27条的规定：“保证人可以随时书面通知债权人终 止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。”（该规定同样适用于最高额抵押情形）确定决算期； 3、因为债务人违约或者法律的规定而提前确定决算期情形（比如：银行因借款人改变贷款用途而解除借款合同，依法提前收贷的、抵押物被法院查封的等情形），最高额抵押所担保的债权范围提前确定。由于最高额抵押人对一定期间内连续发生的不特定债权承担抵押责任，在此期间内可能发生多笔债权，累计总额超过最高额的总额约定，在确定最高额抵押的抵押范围时，不应将各笔债权实际发生的累计额作为最高额抵押的抵押范围，最高额抵押的范围只是决算期届至之前实际发生的债务余额。实践中，债权人可以向债务人发放任意数额的担保法贷款，因最高额抵押人有最高限额的保护，所以抵押人的利益不受影响。对此，担保法司法解释第23条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。上述法律规定对最高额担保相应债权的数额确定和时点确认规定比较明确。 但是，最高额抵押贷款业务中，在最高额抵押决算期前陆续形成多笔债权的形成时间有先后、到期时间有先后、是否有其他担保方存在不同，决定了各笔债权需要通过抵押权实现债权的或然性不同，决算期确定后在明确抵押数额的基础上进一步明确最高额抵押相对应债权的具体对应关系，对抵押人（第三人抵押）、债权的其他担保方的利益存在直接关联，所以存在进一步讨论明确的必要。 针对上述情形下如何进一步逐笔明确抵押对应具体债权的标准问题，实务中法院存在不同的做法： 第一种做法：决算期确定后，以决算期为时间节点分析决算期前形成的债权余额情况，设立在先的债权先享有抵押权，累加债权余额达到约定的最高额的，在后的债权不再具有抵押权； 第二种做法：决算期确定后，以决算期为时间节点，首先将决算期时已经到期的债权列入抵押范围，如抵押最高额有剩余，再依据债权设立先后顺序对剩余未到期债权按照第一种标准进行选定； 第三种做法：决算期确定后，判断期间形成的债权，以到期日为在前的为先，累加债权余额达到约定最高额的，到期日在后的不再具有抵押权；第四种做法：决算日确定后，仅确定最高额总额，不逐笔确认具体的债权，在实现抵押权时以实现债权并主张抵押权的先后顺序确定是否享有抵押权。 |
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