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关于违约金过高的认定和调整问题，无论是在诉讼还是在非诉案件中都是非常重要的法律问题。在诉讼案件中，经常会发生被诉支付违约金一方向法院提出违约金过高，并请求法院予以调整的情形；在非诉讼案件的审核合同和起草合同中，也会面临违约金条款的修改和起草问题，并且客户也会经常会咨询律师到底怎样约定违约金才既能最大化地保护其权益又能得到法律支持。笔者根据相关法律规定，并结合司法案例，就违约金过高的认定和调整问题，提出以下意见和看法，以期能够对相关方有所助益。 一、关于违约金过高及调整的相关法律规定及案例分析 《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（简称《合同法解释（二）》）第29条第2款进一步明确了《合同法》第114条所称的“过分高于造成的损失”，该条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的过分高于造成的损失。”根据该条规定，约定违约金的基本标准是不高于造成损失的30%，否则将会被认定为违约金过高，从而可能无法得到法律的支持和保护。问题是，上述法律规定中，违约金不高于造成损失的30%的上限如何理解？如果当事人约定的违约金突破了上述上限违约金应该如何调整？ 据笔者查询和研究相关案例，在当前司法实践中，如果一方当事人认为约定违约金过高并请求法院减少的，法院一般按照以下步骤进行判断是否支持其请求：第一，以守约方的实际损失作为违约金调整的基础和依据; 第二，兼顾合同履行情况、当事人过错程度、守约方预期利益损失等因素，并衡量公平原则与诚实信用原则，综合考量和认定违约金是否过高以及是否需要调整。笔者将上述两条逐条解析如下： 以实际损失为依据 《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”中 “损失”并没有明确规定是指“实际损失”，还是包括“可得利益损失”、“预期利益损失”等其他损失。根据我国法律规定违约金以“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，违约金以违约方填平守约方的实际损失为主。因此，确定违约金是否过高以及作出相应调整的依据也是以实际损失为参照物，法律如此规定的目的是为了防止对违约金的主张金额过分脱离实际损失，造成当事人之间的权利义务不对等，强调的是公平原则，用以平衡意思自治原则、诚实守信原则所可能带来的权益失衡。 通常情况下，在签署合同时，各方当事人对违约金的约定是基于一方违约给其他方造成实际损失的预估，是补偿性质的违约金。但是一旦合同发生争议，往往存在当事人虽约定了违约金却不能证明实际损失的情形。问题是，在这种情况下，实际损失将如何确定，约定的违约金是否与实际损失直接相关，或者说，约定的违约金条款是否可以直接适用以及什么条件下可以适用？ 在司法实践中，法院在审理相关案件时，一般对举证责任作如下分配：首先，由请求减少违约金的违约方举证，以证明约定的违约金过分高于守约方实际损失的30%；其次，如果法院审查前述证据后，能够初步确认违约金过分高于守约方损失的，则由守约方举证证明约定的违约金公平合理，否则法院可能将支持减少违约金的请求。 【案例一】史文培与甘肃皇台酿造(集团)有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司互易合同纠纷案（案号：（2007）民二终字第139号） 甘肃皇台公司认为合同约定的日万分之四的违约金比例过高，请求法院予以调整。最高法院认为，甘肃皇台公司未履行涉案合同义务构成违约，应当支付违约金；同时，根据法律规定，只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，一般高于的情形并无必要调整，甘肃皇台公司没有证据证明日万分之四的违约金属于过高情形，驳回其减少违约金请求。 【案例二】新疆六道湾实业有限责任公司与乌鲁木齐市博元汽车修理有限公司合同纠纷案（案号：（2013）民提字第145号） 最高法院认为，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明六道湾公司逾期支付150万元给博元公司造成的实际损失是多少。最高法院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即博元公司的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定，当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定程度的惩罚性，因此案涉违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率。 根据上述司法案例，法院对于违约金是否过高的认定标准把握比较严格。违约方有提供证据证明实际损失数额以及违约金过高的义务，违约方对此举证完毕后，守约方也有提供证据证明其违约金合理的义务。如果双方均没有证据证明实际损失的具体情况，法院会综合考虑其他相关因素来推定实际损失的情况，再对违约金是否过高、是否需要调整以及调整数额进行审慎的自由裁量。 实际损失例外情形——违约金也可按可得利益损失计算，同时参考其他相关因素 【案例三】山西华晋纺织印染有限公司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开发房地产合同纠纷案（案号：（2015）民一终字第72号） 最高法院认为，结合华普公司和戴军所签合作协议书中关于利润分配和违约责任的约定，以及华晋公司先后两次加盖印章并由其法定代表人签字的《承诺函》中均有自愿承担2亿元违约金的意思表示，可认定合作协议书中的违约金条款系具有完全民事行为能力的当事人经过前期充分磋商、基于对市场行情的了解判断以及对合作项目未来收益有合理预期的情形下，出于真实意思表示而达成，不违反法律规定。从合作协议书约定内容看，恰恰是华晋公司对案涉项目的预期利润估计过高导致其对戴军许下高额利润的承诺。后因华晋公司未足额履行合作协议约定的出资义务，直接导致其受让股权资格的丧失，导致合同目的以及协议双方按照出资比例应享有的预期收益无法实现。合作协议书第6条明确约定：“双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议约定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并赔偿2亿元违约金。”作为独立的市场主体，华晋公司理应为其商业判断自担风险。华晋公司主张戴军不参与经营，不承担风险，并非真正意义上的合作方，不应按可得利益损失计算违约金，缺乏法律和事实依据。华晋公司存在明显违约行为，理应赔偿戴军的相应损失。至于违约金数额确定是否适当，双方在合作协议中约定的违约金为2亿元，即如果华晋公司违约，戴军的损失为2亿元应是双方可以预见到的。现戴军诉讼请求主张6000万元违约金仅为约定违约金的30%，且未超过预期收益的30%，不属于明显过高情形，且考虑到戴军已足额履行出资义务并在缔约地位上处于相对弱势、戴军已完成举证责任并在诉讼请求中对协议书约定的违约金已进行减让的基本事实，同时考虑到上海市经济发展状况及双方合作协议约定地块位于上海市黄金地段等因素，戴军要求的6000万元违约金最终得到法院支持。 【案例四】普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司、普定县鑫臻酒店有限公司建设工程合同纠纷案（案号：（2016）最高法民终106号） 最高法院认为，根据《纠纷处理协议》的约定，鑫臻房开公司应当就其违约行为向黑龙江建工集团支付工程总价款20%的违约金。该协议中违约金数额的约定，是在双方当事人就案涉工程施工已经发生较大矛盾并造成停工的情况下，在当地政府主持下达成。高额违约金的约定主要目的在于预防双方再次出现违约行为，导致矛盾激化。双方当事人在约定违约金时，对于工程总造价应有合理预期，任何一方违约承担违约金数额，并未超出双方签订协议当时能够预见的范围，应予以适用。现鑫臻房开公司上诉主张违约金数额明显过高，一方面并未就其主张提供证据证明违约金数额明显高于黑龙江建工集团实际损失；另一方面该违约金调减请求，与双方当事人签订协议时约定高额违约金的目的明显不符，法院最终判令鑫臻房开公司支付黑龙江建工集团违约金12029897.6元（60149488.17元×20%），没有接受鑫臻房开公司关于调整违约金的请求。 根据上述司法案例，对于约定违约金的适用条件，应经双方当事人协商一致，且约定违约金数额能够推定出经双方当事人预估的预期收益或实际损失，且未超出双方当事人在签订协议时应当预见的范围，在此前提下，法院一般会根据意思自治原则、公平原则及诚实信用原则，并综合其他因素如合同履行情况、当事人过错程度等因素，支持约定的违约金数额，而不会判定违约金过高，且不会进行调整。 二、总结及建议 根据以上对相关法律规定及案例的分析，笔者总结出以下司法实践中法官对违约金过高认定及调整的把握尺度，以期能够对相关案件的处理有所提示。 （一）一般而言，对于借款形成的债权、债权债务转让涉及的价款等纯粹金钱债权债务，双方当事人均未提交相应证据证明实际损失的，守约方实际损失为违约方逾期给付价款所造成的资金占用损失或利息损失。当事人约定了违约金，且约定违约金数额或比例不超过法律许可范围按年利率24%计算的利息，法院一般不予调整；超过年利率24%的，视为约定违约金过高，法院一般以年利率24%为限相应调整违约金数额。 （二）对于非由借款等非纯粹金钱债权债务的商事合作或投资合同，如果经合同双方当事人协商一致，在合同中约定了违约金数额或计算方式，约定违约金数额能够推定出该等数额与预期收益或实际损失相应，且未超出双方当事人在签订协议时应当预见的范围，法院一般会根据意思自治原则及诚实信用原则，并综合其他因素如合同履行情况、当事人过错程度、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素支持约定违约金数额，而不认定为违约金过高，且不进行调整。 （三）当事人约定以合同总价款作为计付违约金基数，在违约方已经给付部分款项时，应以违约方未付的剩余款项为基础考量违约金约定是否过高。 （四）违约金既可以约定，也可以不约定。即使合同中没有约定违约金，如果一方违约并造成另一方损失的，违约方也要对其造成的损失进行赔偿，此为法定赔偿责任。如果合同中约定了违约金，违约方既要承担法定赔偿责任，又要承担违约赔偿责任。但是基于公平原则，法律针对“法定赔偿”和“违约赔偿”发生叠加时，对“过高违约金”进行了限制，即违约金不超过损失的30%。因此，理论上说，在合同中存在违约金条款的情况下，守约方最高能获得的损失赔偿是损失的100%（法定赔偿责任） 30%（违约赔偿责任限额）。因此在签署合同时，如果担心对方会违约，建议参照上述最高损失赔偿数额限制，在合理范围内，将违约金规定略微高一些。如果不是特别明显过高，法院一般不会对违约金随意进行调整，这样既可以挽回法定赔偿责任中的损失赔偿，还可以的得到法律许可范围内的违约赔偿，有利于保护守约方的合法权益。 赵丽 立方律师事务所公司部律师，具有丰富的非诉和诉讼业务经验，擅长公司法、资本市场业务，曾参与公司股权并购、企业债发行、新三板业务、私募股权投资、PPP等专项项目的谈判、现场尽职调查，起草尽调报告和交易文件等工作。 |
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