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《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）出台可视为国资委将企业国有产权转让、国有企业增资等更具有普遍性的产权交易行为做出了统一的规定。32号令施行以来，笔者根据在国有企业产权转让、增资扩股中的实务操作经验，对国有产权交易实务中的审批权限、方案设计、受让方资格条件、信息披露等重点、难点内容做了进行了分析，并对重点、难点问题提出了解决方案和意见，以期对国有企业和产权交易行业的从业人员、律师有一定的参考作用。 文/魏静 西南联合产权交易所有限责任公司国资服务部风控经理
（一）受监管交易行为 32号令总则第3条直接从交易行为的角度做出了规定：企业产权转让、企业增资和企业重大资产转让均属于监管范围。该条对于交易行为的界定更为清晰明确，对实践的指导意义更强。 32号令是对国有产权转让诸多规定的更新、梳理和再次强调，在总体承袭了既有的规定的情况下，对目前的机制进行了一些微调，也提出了一些新的要求；32号令明确将相关企业的增资行为纳入监管范围，并提供了清晰的指引。相比较而言，《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（国办发[2005]60号文）虽规定企业增资构成改制应进场交易，但仅限于改制且其具体操作步骤规定得并不详尽，缺乏直接指引的功能；同时，32号令规定，企业一定金额以上的资产转让，也需履行严格的程序，这是国有资产监管部门规章中首次出现的。 在实践中有很多国有企业的经营性行为是否进场交易存在一定的争议。比如我们遇到某航空公司的将其飞机售后回租的行为是否需要进场交易，后来经过与国资委、航空公司探讨后认为售后回租是他们的融资性的经营行为，不需要进场交易，还有银行、资产管理公司的不良资产处置是否需要进场，结论是他们虽然都是国有性质的企业，但是因为是其经营性行为，不用强制进场。但是也有部分银行和资产管理公司自愿选择和交易所合作。 （二）受监管企业 32号令第4条对监管的企业范围规定则相当明确，首先先将受监管的企业分为“国有企业”、“国有控股企业”以及“国有实际控制企业”三类，并对三类国企进行了明确的定义，很大程度上解决了原先国有企业身份认定标准不统一的问题。 对于国有企业，不再区分企业的性质到底是公司亦或非公司法人，统一为国有企业；对于国有控股企业，身份最难界定的就是那些没有国有控股股东（即没有国有股东持有超过50%股权）的企业，32号令中关于国有企业身份界定的第（二）项，在很大程度上解决了实践中认定模糊的问题；对于“国有实际控制企业”的规定，此种也是在相关法规中第一次出现，某种程度上体现了监管部门的监管理念从单一的股权比例认定国有企业逐渐向重视实际控制过渡。 应该说，总则的规定已经考虑到了各类国有企业的身份以及各类国有企业的主要交易行为，已经基本消除了监管盲区，可以说是国有资产监管立法中的重大进步。
自3号令颁行以来，各方对于国有产权转让相关的政策和业务操作都具有了10多年的经验，此次在32号令第二章中，对国有产权转让的审核批准、审计评估、信息披露、资格设置等内容进一步明确，减少批准机构和转让方的自由裁量权。 （一）产权转让行为审核批准 根据32号令第二章第7条：“国资监管机构负责审核国家出资企业产权转让事项……，”第八条：“……以及主业处于国民经济重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业的产权转让。”依据该条规定，协议转让的审批权限被层层下放，各级国资委及国有出资企业都可以对国有企业内部重组的协议转让事项进行批准。而在3号令中，国有企业内部重组的协议转让批准是由省级国资委负责。 （二）产权转让方案制定相关条款 1.受让方资格条件设置 根据32号令第14条：“……原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，……备案。”原则上规定了不得对受让方设置资格条件，从程序上规定确需设置的并报国资监管备案。对此的理解应区分资格条件和一般性条件。为减少资格条件的设置，一般性的资格条件使用了列举式的立法模式，也就是3号令15条中明文规定的4个条件可以视为一般性条件。除此之外，设置的有明显定量限制、行业限制的条件都需要向同级国资委备案。 2. 期间损益 根据32号令第23条：“……，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整”规定，期间损益由受让方承担，转让方不承担期间损益。在产权转让的过渡期间，无论标的企业产生盈利或亏损，都不能导致交易价格的改变。转让方可以在评估报告的基础上根据标的企业的经营状况综合考虑挂牌价格。 3. 交易凭证的出具 32号令第30条：“产权交易合同生效，并且受让方按照合同约定支付交易价款后，产权交易机构应当及时为交易双方出具交易凭证”，实践中遇到的情况较为复杂。一是受让方延期支付价款，产权交易机构是否出具交易凭证，应当由转让方对此发表书面意见，因为若受让方延期支付价款与合同履行相关，转让方有权选择如何主张自己的权利。二是分期付款情况下，产权交易机构可以按照转让方的意见出具交易凭证，具体而言，在公告内容或服务合同中即可约定是否在受让方支付首期价款后出具交易凭证，理由同上。 （三）转让标的审计评估 32号令第11条第2款中规定，涉及参股权不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。该条中值得一提的是，取得标的企业的审计报告，是转让方不可豁免的义务。审计报告是确定转让标的价格重要依据，不可缺失。再者无论国有企业作为控股股东，还是参股股东，都应该知晓并行使股东的权利，有查阅公司财务数据和会计账簿的权利，公司拒绝的，股东可以请求法院协助查阅。 （四）产权转让信息披露 1.预披露 32号令第13条：“……，采取信息预披露和正式披露相结合的方式、……，其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。”该条提出了信息预披露的方式，可以增加产权转让持续披露的时间，以吸引更多的投资人参与。 32号令第13条第2款“……实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内进行信息预披露，时间不得少于20个工作日”依照该条规定，为保证实际控制权转移信息披露的时效性和持续性，要求转让方在转让行为获批后10个工作日内进行不少于20日的信息预披露。实践中，若存在转让方未在获批后10个工作日内进行预披露的，产权交易机构应谨慎处理。一是若超过时限不长，产权交易机构可以要求转让方兜底承诺隔离自身风险。二是若超过时限较长，或转让方多次超过时限的，可向国资监管机构咨询。 2. 信息披露的内容变更 2.1 披露期内内容变更 32号令第20条：“……，转让方不得变更产权转让公告中公布的内容，由于非转让方原因或其他不可抗力因素……，延长信息披露时间” 强调了在正式信息披露期间，转让方不可变更公告内容。以此来确定产权转让的公平公正性，如果由于非转让方原因或不可抗力，延长的信息披露时间不得少于20个工作日。 2.2 披露期满内容变更 32号令第18条：“ ……未征集到意向受让方的，可以延期或在降低转让底价、变更受让条件后重新进行信息披露。……”披露期满未征集到意向受让方的处理方式有三种：延期、降低转让底价、变更受让条件后重新信息披露20个工作日。需要注意的地方是：延期后信息披露的处理方式依然按照《国有产权交易操作规则》（120号文）的规定进行处理；降价应该经批准单位书面同意，而且降价和变更受让条件都应当重新披露。 该条极具争议的是延期、降价、变更受让条件是否应该在评估有效期内。笔者认为延期、降价、变更受让条件之时评估有效期届满是否能真实反映转让标的价值，应该由交易主体自行判断并承担相应的风险，所以交易主体有权决定是否在评估有效期届满之后进行延期、降价、变更受让条件。而此事项作为转让标的涉及的重大事项，应当在信息公告中予以披露。
企业增资的复杂程度远高于产权转让，通常情况下并非一对一的交易，具有不确定性，不宜简单照搬产权转让的市场规则。支持鼓励企业和交易机构在具体操作上有所创新，重点把握好增资方案的制定、投资人选定、增资价格的确定等关键环节。 （一）增资审核批准与审计评估 32号令第34条、第35条对增资的审批权限作出了明确规定，对上述两条在理解和适用上并无较大分歧。 而对于审计评估，32号令第38条规定：“……，增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。……”在实务中，审计评估即可以由增资企业委托，也可以由控股股东和增资企业共同委托，审计评估的费用由增资企业承担。原则上通过进场交易的方式增资的，必须评估，并以经备案的评估结果作为确定企业资本和股权比例的依据。 （二）增资方案制定的相关条款 1.方案内容 方案内容应充分考虑未来公司的治理结构，合理设计融资后的股东持股比例，提出对股东的融资金额和持股比例要求。对公司股权架构进行充分研究，通过设计公司治理结构，章程、董事会决议和其他协议，实现对公司控制权的安排。借助投行、律所等其他中介机构，帮助企业完善增资方案。 2. 投资人遴选 32号令第41条：“产权交易机构……负责意向投资方的登记工作，协助企业开展投资方资格审查。”第42条：“……，可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选。……。”该条明确投资人遴选应根据不同情形，采取竞价、竞争性谈判、综合评议等方式（或者组合方式）。遴选方式和标准应该公开，根据企业的融资需求确定方式；产权交易机构应负责接受相关文件，协助企业开展投资方遴选。如果标的企业需要引入多个投资人，可以选择的方式有很多，比如采取投资人报价保量，之后以价格优先排序进行新增股份分配的方式。 3. 增资价格 依据第42条：“……、企业董事会或股东会以资产评估结果为基础，结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方。”的规定，企业选定投资方的参考因素是多方面的，包括评估结果、意向投资方条件、报价等因素，结合企业增资引进战略投资人和财务投资人的实际需要，企业可以评估结果为参考。但需要注意的是，股份有限公司每次增资其价格必须同股同价，因为按公司法规定，同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位和个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。而有限责任公司按照公司法规定可以不同股同价，但基于国资监管的规定，一次增资两种价格容易引起国资部门或纪检部门的注意，所以尽量同股同价。因此企业增资尽量避免将财务投资人和战略投资人放在一起进行增资。 （三）增资信息披露 32号令第39条：“企业增资……对外披露信息……，时间不得少于40个工作日。信息披露内容包括但不限于：……”该条中明确正式披露不少于40个工作日，而且不包括预披露时间。企业可以自主决定一次信息披露期满后，如果未征集到投资方的延长期限或者变更交易价格和条件后进行重新披露。增资的信息披露内容中，没有要求披露资产评估结果，其他披露内容应以规定的内容为依据。
中央企业资产转让进场交易有《关于中央企业资产转让进场交易有关事项的通知》（78号文）的明确规定。32号令在某种程度上是借鉴了78号文的可取之处，要求国有及国有控股企业、国有实际控制企业按照企业内部管理制度履行相应决策程序，并在产权交易机构公开进行资产转让。并要求国家出资企业制定切实可行的资产管理制度报国资委备案。 资产转让具体操作参照产权转让的相关做法，而在受让方资格条件方面，除法律法规或相关规定另有要求外，不得对受让方设置资格条件，交易价款原则上一次性支付。
（一）境外注册国有企业返投境内企业国有资产交易 根据《中央企业境外国有产权管理暂行办法》（国资委27号令），境外注册的企业不强制要求适用32号令，但境外注册又返投境内企业的国有资产交易要比照32号令执行，也就是要适用并遵守32号令。 （二）股权投资基金国有产权转让 国有性质的基金管理公司履行投资管理职责，其股权投资一般通过设立有限合伙的形式参股标的企业，作为管理有限合伙的主体，其转让有限合伙的份额应适用32号令，而受其管理的有限合伙则因其投资决策的自主性可不适用32号令。 （三）国有新三板企业的产权交易 32号令未对此作出明确规定。笔者认为，根据《公司法》第120条规定，国有新三板企业是非上市的公众公司，其交易行为本身应适用32号令。国有新三板企业的产权转让、增资的定价不能依据其在新三板挂牌的价格，必须在产权交易市场选择交易对手，最终在新三板完成变更手续。实践中，如果是通过做市商交易，其价格比较公允。但如果是协议成交，则在选择协议相对方时，应该先通过交易所选择交易对手。 总而言之，32号令逻辑清晰，规则设定合理，实践操作性强，是国有资产监管立法的重大进步。当然，所有法律法规都将接受实践操作的检验。作为一项具有突破性的部门规章，32号令面临的挑战也更加艰巨。对于有些问题32号本身没有给出答案，需要我们在实务操作中用智慧加以解决。 |
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