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发布时间：2017-7-25 17:01:08 点击次数：14
【原创】项目实施机构如何防范PPP项目资格预审中的风险 江苏义行律师事务所 刘建华律师
简介：刘建华，毕业于中国矿业大学文法学院，取得法学硕士学位，拥有司法职业资格、二级建造师资格，具有PPP、合同法、公司法、招投标法、建筑房地产法等专业法律知识。近年来主要专注PPP项目的相关理论与实践，已参与了近20起PPP项目，为政府和社会资本合作项目的顺利实施提供了较为专业的法律帮助。
项目实施机构在PPP项目采购时，按照《财政部关于印发〈政府和社会资本合作项目政府采购管理办法〉的通知》（财库[2014]215号）、财政部关于印发〈政府和社会资本合作模式操作指南（试行）〉的通知 (财金[2014]113号)规定准备资格预审文件，发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，以验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争，此做法已成为常态。笔者在此对于PPP项目的资格预审是否必要、是否与上位法冲突等不想做过多阐述，而只是根据笔者在参与PPP项目法律服务时的实操经验，对项目实施机构在进行PPP项目资格预审时如何把控其中的风险做简要的分析。 一、项目实施机构与社会资本在资格预审前的沟通应适度 项目实施机构因对PPP项目不了解及对项目的响应程度不清楚，所以总会担心项目没有社会资本来参与投资建设及运营，于是一些项目实施机构就会在资格预审开始前先做市场调研。他们通常从咨询公司或者本地政府所掌握的投资人信息中根据项目的需求进行初步的筛选，然后进行沟通联系，将项目的基本信息甚至实施方案提供给社会资本，谋求社会资本对项目的意见及响应程度。笔者认为，PPP项目资格预审本身就是在做市场测试，在市场调研时将整个项目实施方案提供给社会资本的做法是不可行的。因为既然已进入采购阶段，那么此时的实施方案已是报政府审核过的方案或即将报政府审核的完善后的实施方案，在这样的实施方案中对政府如何支付费用、绩效考核、供应商资格条件、采购标的等都做了详实的约定。如果社会资本看到对自身不利的约定，尤其是资格条件中的不利约定，项目实施机构是否要做修改？如果修改，是否涉嫌串通投标？这都是项目实施机构所必须要考虑的问题。 笔者认为，如果需要进行市场测试或调研，可将实施方案中项目的基本信息，如项目基本情况、合作模式、回报机制、退出机制及是否依法规划等社会资本比较关心的关键问题进行简单的沟通，已了解其对项目的响应需求；但对于资格条件，因为目前PPP项目已经处于遍地开花的状态，所以社会资本的资质、业绩、技术等资格条件在编制实施方案时，咨询公司应结合项目实操经验已经予以充分考虑其响应度，无需项目实施机构在此阶段过多考虑。也以免因据社会资本所反馈的资质资格对实施方案中的资格条件进行修改而有量身定做的嫌疑，导致失去竞争的公平公正性。 二、允许联合体参与的资格预审申请文件格式要求应明确具体 目前由于PPP项目数量急增、投资额也动辄几亿、几十亿甚至上百亿，这给将PPP项目作为主要投资方向的社会资本的资金需求也提出了更高的要求。考虑到此种情况，项目实施机构不妨采用允许联合体投标方式进行社会资本的采购，以便于项目在采购完成后能够顺利实施。项目实施机构在组织编制资格预审文件时，尤其是申请文件的格式，哪些需要牵头方提供、哪些需要联合体各方都提供？必须在资格预审申请文件的格式要求中明确约定。按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部18号令）规定“以联合体形式参加投标的，联合体各方均应当符合政府采购法第二十二条第一款规定的条件”，即“（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件”，即联合体各方都需提交相应的证明材料证明其符合相应的条件。而项目实施机构根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的，联合体各方中至少应当有一方符合规定的特定条件，如投资人的融资能力需要提供银行授信额度，那么联合体中的金融机构来提供证明材料即可。如资格预审文件中对上述约定不清，会导致资格预审过程中要么质疑增多，要么社会资本未按照要求进行递交申请文件从而使项目的响应度降低，即十几家社会资本报名参与资格预审的项目，最终可能资格审查合格的可能只有四五家，这将给后期招标出现流标带来了隐患。 三、评审小组成员的选定应采取随机抽取的方式 财库[2014]215号规定“评审专家可以由项目实施机构自行选定，但评审专家中至少应当包含1名财务专家和1名法律专家”，但《政府采购法实施条例》即财政部18号令以及将于2017年10月1日起施行的财政部令第87号《政府采购货物和服务招标投标管理办法》均规定应采用随机抽取的方式选取专家，除非上述条例中规定的“国务院财政部门规定的情形”及办法中规定的“招标采购机构对技术复杂、专业性极强的采购项目，通过随机方式难以确定合适评标专家的，经设区的市、自治州以上人民政府财政部门同意（87号令中的经主管预算单位同意）”的两种情形，才可以采取自行选择性方式确定评标专家。 从上述文件的法律效力上看，财库[2014]215号文作为规范性文件，其效力显然低于《政府采购法实施条例》作为行政法规、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》作为部门规章的效力。笔者所参与的项目中，也有项目实施机构坚持直接用自行选定方式选择专家的，但往往都会使评审结果遭到很多质疑。所以笔者建议，还是用随机抽取方式选择专家更符合法律规定，也能让项目实施机构避免不必要的风险和麻烦。如果采用自行选定方式选择专家，也应按照上述办法中的规定，报设区的市、自治州以上人民政府财政部门同意（87号令中的经主管预算单位同意）。 四、资格预审中的社会资本资格条件与投标文件中的评审标准相衔接 实操中以综合评分法进行投标时的评审办法是多数PPP项目所采取的评审方式，如已经进行了资格预审，那么在投标评审时还是否要再次进行资格审查？是否可以设置比资格预审时更高的资格要求？笔者所参与的PPP项目中，很多项目实施机构和咨询机构对此看法不一。笔者认为，按照《政府采购法实施条例》及财库[2014]215号文规定：已进行资格预审的，评审小组在评审阶段可以不再对社会资本进行资格审查，但也有实施机构为避免评审阶段社会资本资格发生变化而未告知实施机构导致中标无效等风险，也可在投标阶段进行再次的资格审查。对于在投标评审标准中对资格条件设置更高的要求，笔者认为，如资格预审中已经设置了具体的要求，如要求投标人具有建筑工程施工总承包一级资质，那么如投标人中有特级资质的，可以作为加分项，予以适当加分，但比例不可过高，尤其是在招标前项目实施机构已经对投标人相关资质资格进行过市场调研的情形下，如加分比例过高极有可能被不具备特级资质的投标人投诉，甚至有涉嫌串通投标的可能性。如资格预审中未设置某一资格条件，如项目负责人资质，那么在投标评审标准中就不应将其作为评审项目，毕竟在资格预审文件中通常会约定“本项目采购不接受任何未通过资格预审和未参加资格预审的供应商参与投标竞争”。既然不允许资格后审，又为何要单设置原资格预审文件中未要求的资格条件呢？ 五、资格预审文件中不得设置差别待遇或歧视待遇的资格要求 鉴于财政部令第87号《政府采购货物和服务招标投标管理办法》将于2017年10月1日起施行，对于资格预审文件中是否设置了差别待遇或歧视待遇的资格要求，笔者对已经完成资格预审的项目中的社会资本资格要求不再赘述，建议正在编制实施方案或即将进行资格预审的项目，按照87号令第十七条规定“采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇”，设置相应的资格条件。 PPP项目的资格预审，不是严格意义上的资格审查，而是一项兼具市场测试和资格审查为一体的活动。正如国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司联合编著的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》中所说“资格预审的目的是为了筛选出满足招标项目所需资格、能力和有参与招标项目投标意愿的潜在投标人，最大限度地调动投标人挖掘潜能，提高竞争效果”。而项目实施机构如想通过资格预审达成这一目的，还需要具备专业素养的咨询服务人员对资格预审文件及采购文件等进行编制、审查，以防范文中所述的风险。
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