不予受理复议申请决定是否属于行政诉讼的受案范围

不予受理复议申请决定

是否属于行政诉讼的受案范围

 

蔡 小 雪

 

一、问题的提出

山东省滨州市中级人民法院在审理阳信县张贤村12户村民诉滨州市人民政府不受理行政复议申请案中认定如下事实：阳信县阳信镇张贤村12户村民，对阳信县人民政府2009年3月27日至2009年5月27日滨州至德州（鲁冀界）高速公路工程建设用地项目组织占地行为不服，于2009年8月13日（2009年8月17日补正材料）向滨州市人民政府提出行政复议申请，要求确认阳信县人民政府组织占地行为违法，并要求责令阳信县人民政府就该项目进行征地方案公告及组织实施。滨州市人民政府于2009年8月20日作出滨政复不受字[2009]25号不予受理行政复议申请决定，原告于2009年9月4日向滨州中院提起行政诉讼，要求撤销滨政复不受字[2009]25号《不予受理行政复议申请决定书》并责令被告重新受理。

该院认为，修订后的《山东省行政复议条例》于2009年9月1日起施行，该条例第二十三条规定：“申请人对行政复议机关作出的不予受理决定不服提起行政诉讼时，法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，应当对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼；法律、法规规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，可以对被申请行政复议的具体行政行为提起诉讼，也可以对行政复议机关作出的不予受理决定提起行政诉讼。”组织征地行为法律、法规未规定为复议前置，按“程序从新”的原则，复议机关作出不予受理决定，申请人应当对原组织征地行为提起行政诉讼，现其起诉复议机关不受理决定属被告错误，拟裁定驳回原告的起诉，但对于该条规定与上位法的有关规定精神是否存在不一致把握不准，向山东高院请示，请求明确《山东省行政复议条例》第二十三条的规定能否适用。

山东省高级人民法院审判委员会研究后认为，虽然行政复议法和行政诉讼法对于此问题未作出明确规定，但《山东省行政复议条例》的规定并不妥。主要理由：一是根据立法法关于立法权限的规定，“诉讼和仲裁制度”只能制定法律加以规定。《山东省行政复议条例》作为地方性法规对某一具体行政行为能否提起诉讼进行规定，限制当事人的诉讼权利，有超越立法权限之嫌。二是从相关法律规定来看，不能得出不予受理决定不可诉的结论。行政诉讼法第三十八条第二款规定：“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”这一条款并未将不予受理的决定排除在可诉范围之外。三是从司法实践来看，过去都是将此种情形下的不予受理决定作为可诉行政行为对待。复议申请人起诉复议机关不予受理决定的，人民法院都受理。

综上，山东省高级人民法院认为，《山东省行政复议条例》系山东省地方性法规，根据行政诉讼法第五十二条的规定，地方性法规是人民法院审理案件的依据，但该条例第二十三条的规定与上位法的规定精神及司法实践不一致，适用第二十三条的规定可能产生混乱。为保证法律适用的统一，现提出对以上问题的请示，请予答复。

二、法理分析

《山东省行政复议条例》第二十三条规定：“申请人对行政复议机关作出的不予受理决定不服提起行政诉讼时，法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，应当对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼，法律、法规规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，可以对被申请行政复议的具体行政行为提起诉讼，也可以对行政复议机关作出的不予受理决定提起行政诉讼。”

行政诉讼法第三十八条第二款规定：“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”但该条对《山东省行政复议条例》第二十三条规定的问题未作出明确的规定。

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第二十二条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”第三十三条规定：“法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。”“复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”根据这两条的规定可以推定出，法律、法规未规定复议为必经程序的，行政相对人申请行政复议，行政复议机关决定不予行政复议的，行政相对人可以依法对原具体行政行为提起诉讼，也可以依法对行政复议机关不予行政复议裁决提起诉讼。行政相对人无论选择原具体行政行为，还是行政复议决定为被诉行为而提起诉讼的，只要符合起诉的其他条件的，人民法院均应当受理。法律、法规规定复议为必经程序的，行政相对人只能对不予复议决定提起行政诉讼，不能对原具体行政行为提起行政诉讼。

具体行政行为，是指行政机关或者法律法规授权的组织在行政管理活动中，针对特定的事项，作出涉及公民、法人或者其他组织合法权益的法律行为。不予受理申请复议决定，是行政机关针对申请人的复议申请，认为其的申请不符合复议申请复议的条件，作出的不予受理申请人复议申请的决定，该决定涉及申请人能否获得行政救济的权利。据此，不予受理申请复议决定属于具体行政行为。行政诉讼法第十一条明确规定，涉及公民、法人或者其他组织有关财产权、人身权的救济权利的具体行政行为，属于行政诉讼的受案范围。也就是说，不予受理行政复议申请的决定，属于行政诉讼的受案范围。行政复议法第五条进一步规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”该条中所规定的“行政复议决定”亦包括“不予受理申请行政复议决定”。因此说，法院依法应当受理对不服不予受理复议决定提起的行政诉讼，是完全正确的。

行政诉讼法第三十七条第二款规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”行政复议法第十九条规定：“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。”根据上述两条的规定，法规规定复议为必经程序的，由于行政机关未经行政复议，故法院不能受理当事人不服具体行政行为提起的诉讼。

通过上述分析，《山东省行政复议条例》第二十三条的规定与行政诉讼法第十一条和《若干解释》第二十二条、第三十三条的规定相冲突。

立法法第八条第（九）项规定，“诉讼和仲裁制度”只能制定法律。也就是说，“诉讼和仲裁制度”属于中央立法权限的范围，地方性法规无权对此问题作出规定。《山东省行政复议条例》第二十三条对有关诉讼问题作出规定显然超出了其职权范围，并与行政诉讼法和最高人民法院作出的司法解释相抵触，人民法院在处理具体案件时，应当适用行政诉讼法和最高人民法院的有关司法解释。

《若干解释》第二十二条的规定，从表面上看，似乎申请人选择司法救济的途径拓宽了，同时也扩大了人民法院对行政机关的行政行为的监督范围，更加有利于促进行政复议机关依法履行好行政复议的职责，更有效地保护行政相对人的合法权益。但在现实生活中，行政相对人申请复议，是为了解决其实体权益问题，如果对不予复议决定提起诉讼，法院只能对不予复议决定的合法性进行审查，而不能对原具体行政行为的合法性进行审查，最终判决无非是维持不予复议决定，或者撤销不予复议决定令复议机关重新作出复议决定。这种审理只能解决程序问题，不能解决实体权益问题，同时会增加行政相对人的诉累，不利于提高行政诉讼的效率。《山东省行政复议条例》第二十三条中“申请人对行政复议机关作出的不予受理决定不服提起行政诉讼时，法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，应当对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼”的规定，具有一定的合理性。但是，行政诉讼法已经作出较为明确的规定，只有通过修改行政诉讼法来解决该问题。在行政诉讼法修改之前必须按照行政诉讼法的有关规定执行。

最高人民法院行政审判庭在讨论该请示中，同意上述分析，因考虑到山东省高级人民法院请示中所要解决的问题是，法律未规定复议为前置程序的，行政相对人对行政复议机关作出的不予受理复议申请的决定不服，是否可以提起行政诉讼的问题，所以，在2010年6月28日作出的[2010]行他字第15号《关于不予受理决定是否属于行政诉讼受案范围问题的答复》作出如下答复：“根据行政复议法和行政诉讼法的有关规定，公民、法人或者其他组织不服行政复议机关作出的不予受理决定，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理。”需要特别指出，该答复中所讲的“不予受理决定”，既包括复议为选择程序的，复议机关作出的不予受理决定，也包括复议为前置程序的，复议机关作出的不予受理决定。

三、处理此类案件须注意的问题

人民法院在处理此类行政案件时，须注意以下四个问题：

（一）关于释明选择起诉对象法律后果的问题

对复议为选择程序的，复议机关作出的不予受理决定不服提起诉讼的，因法院审理的对象是不予受理决定的合法性问题，而不是审理原具体行政行为的合法性问题，不可能解决其实体问题。因此，法院在受理时，应当向起诉人讲明，选择起诉对象的法律后果，让其慎重选择，避免造成当事人诉累。

（二）关于选择起诉原具体行政行为的起诉期限计算的问题

对复议为选择程序的，当事人申请复议、复议机关作出不予受理决定后，其选择起诉原具体行政行为的，因其依法申请过复议，该段时间是复议机关审查用去的时间，与起诉人无关，为充分保障公民、法人或者其他组织依法行使救济权利，故复议机关审查的期限，不应当计算在起诉期限之内。

（三）关于复议为前置条件的起诉对象的问题

根据行政诉讼法的规定，复议为前置条件的，必须经过复议，才能提起行政诉讼。复议机关虽作出不予受理的决定，但未对原具体行政行为的合法性与适当性进行审查，故应认定为未经过行政复议。因此，当事人对原具体行政行为和不予受理决定均不服的，其起诉的对象只能是不予受理决定，而不能对原具体行政行为提起诉讼。

（四）关于起诉复议机关在法定复议期限内未作复议决定的问题

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》第16条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人民法院起诉的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告。”根据该条的规定，当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，起诉的对象应当是原具体行政行为，被告为最初作出具体行政行为的行政机关。其理由是，行政复议机关已立案，但在法定复议期限内，未作出行政复议决定，应视为行政复议机关维持了原具体行政行为。根据行政诉讼法第二十五条第二款“经复议的案件，复议决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告”的规定，此类案件的被告应当是最初作出具体行政行为的行政机关。在制定《若干解释》时，考虑到被诉具体行政行为违法的，法院可以判决撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为。但被诉具体行政行为不合理的，人民法院只能判决驳回原告的诉讼请求，不能变更被诉具体行政行为，复议机关可在复议决定中变更不合理的具体行政行为。为了更有效地保护行政相对人的合法权益，所以，《若干解释》第二十二条中规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”也就是说，申请人既可以对原具体行政行为提起诉讼，也可以对行政复议机关拖延履行复议的行为提起诉讼。