有限责任公司能否设置优先股

2013年11月30日，国务院下发了《关于开展优先股试点的指导意见》(国发〔2013〕46号)(以下简称《指导意见》)，我国优先股试点的大门徐徐开启。 2014年3月21日，中国证监会公布了《优先股试点管理办法》(中国证券监督管理委员会令第97号)(以下简称《管理办法》)，意味着优先股试点的正式落地。而实际早在2005年对《公司法》进行修订时，立法机关就已经为股份有限公司发行优先股预留了空间，根据《公司法》第一百三十二条的规定，国务院可以对股份公司发行公司法规定股份即普通股以外的其他种类的股份，另行作出规定。该条规定正也是本次国务院开启优先股试点的法律依据。

根据《指导意见》和《管理办法》，优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。据此，优先股具有以下特征：

优先分配利润，即优先股股东按照约定的票面股息率，优先于普通股股东分配公司利润。

优先分配剩余财产。公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额。

表决权限制。除规定情况外，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权。公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东有权出席股东大会，每股优先股股份享有公司章程规定的表决权。

在《指导意见》中，国务院也对优先股试点的目的进行了明确的界定，主要包括以下几个方面：

进一步深化企业股份制改革，为发行人提供灵活的直接融资工具

优化企业财务结构，推动企业兼并重组

丰富证券品种，为投资者提供多元化的投资渠道

提高直接融资比重，促进资本市场稳定发展

由此可见，优先股在本质上是一种介于股权和债权之间的直接融资工具，是一种法律直接规定的制度性安排。

根据《指导意见》和《管理办法》，能够发行优先股的发行人范围目前仅限于上市公司和非上市公众公司，其中，公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司(含注册地在境内的境外上市公司)和非上市公众公司。上市公司与非上市公众公司都是股份有限公司，而且已在证券交易所上市或在全国中小企业股份转让系统挂牌，很显然，有限责任公司是不能发行优先股的，即使是非公开发行，也是目前的法律法规所不允许的。但法律法规不允许有限责任公司发行优先股，并不意味着有限责任公司没有类似的融资需求。事实上，对于中小型公司，特别是创业型公司而言，他们大多是以有限责任公司的形式存在着，他们同样有很强的融资需求，也需要有类似优先股这样灵活的直接融资工具。那么，在目前的法律框架内，能否满足他们的这种需求呢，即有限责任公司能否使用“优先股”类似的融资工具呢?笔者认为，目前的《公司法》已经为此提供了比较充足的空间。

优先股具有三大特征：优先分配利润、优先分配剩余财产和表决权限制，在有限责任公司法律制度下，“优先股”的这三大特征也基本能够实现，但其实现的途径并非来源于法律的直接规定，并非是一种法律制度性的安排，而来源于《公司法》为有限责任公司预留的空间和有限责任公司股东之间的自行约定。相比于上市公司与非上市公众公司可以发行的优先股，有限责任公司的“优先股”实质上是一种协议安排。

1、优先分配利润

《公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

根据该条规定，在一般情况下，有限责任公司的红利按照股东的实缴出资比例进行分配，但在全体股东有另外约定的情形下，公司红利可以不按照实缴出资比例进行分配。也就是说，全体股东可以约定，在公司有可分配利润的前提下，将利润优先分配给特定股东。通过该等约定，无疑可以实现公司特定股东优先分配利润的目的。在有限责任公司引进外部投资者进行股权融资时，新老股东之间可以通过该等约定保证外部投资者优先分配公司利润，以减少其投资风险，加强其投资信心，从而实现公司的融资目的。

2、优先分配剩余财产

《公司法》第一百八十七条第二款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

根据该条规定，有限责任公司清算后剩余财产，应按照股东的出资比例分配，《公司法》似乎并未给股东之间另行约定剩余财产分配顺序和比例留下空间。那么，在有限责任公司层面，外部投资者想要实现优先分配清算后剩余财产的目的，应如何处理呢?笔者认为，可以从股东之间的补偿约定入手。

最高人民法院在苏州工业园区海富投资有限公司诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司等增资纠纷再审一案中，已对股东之间的业绩补偿条款的有效性进行了确认，根据该一判决，股东之间可以约定在特定情况下一方对另一方进行补偿，比如说参加公司经营的股东因业绩未达到约定给未参与公司经营的股东以一定补偿。由此引申开来，股东之间约定在公司发生清算时，部分股东以清算分配所得的剩余财产对其他股东进行补偿，也并不违反法律法规的规定，理由如下：其一，股东之间的补偿约定不会损害公司的利益，因为清算分配所得的剩余财产的所有权属于股东，而非公司;其二，股东之间的补偿约定也不会损害公司债权人的利益，因为只有在公司财产分别支付完清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税款后，剩余财产才会向股东分配，即剩余财产是在所有债权人的债权均得以清偿后的剩余部分财产，在分配剩余财产时，所有债权人的债权均已得以清偿。

3、表决权限制

《公司法》第四十三条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。”

根据该条规定，在一般情况下，有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是在公司章程另有规定时，股东会会议可以不按出资比例行使表决权。公司章程是公司的“宪法”，是由公司全体股东共同制订的。在有限责任公司引进外部投资者进行股权融资时，需要对公司章程进行修改。在此时对公司章程中的表决权相关条款进行规定，即股东会会议不按出资比例行使表决权，是符合法律规定的。如果需要对新股东的表决权进行限制，则可以有针对性的规定在章程中，比如针对享有利润优先分配权的新股东的表决权进行限制，缩小其按出资比例享有的表决权。

另外，针对股东会的不同职权事项，既可以在公司章程中规定股东不按出资比例行使表决权，也可以规定股东会决议所需表决权的不同数量。比如，针对修改公司章程事项，约定甲股东享有40%表决权，且修改公司章程的股东会决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;但针对更换非由职工代表担任的董事事项，约定甲公司享有10%表决权，更换董事的股东会决议必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。

需要注意的是，在有限责任公司董事会层面，股东之间是不能通过约定对董事的表决权进行限制的。根据《公司法》第四十九条第三款的规定，董事会决议的表决，实行一人一票，并不允许股东对董事的表决权进行另外约定。但股东可以约定在董事会层面通过特定决议所需的表决权数量，这也为特定董事在董事会的“一票否决权”留下了空间。

综上，相对于股份有限公司，有限责任公司具有人和性的特点，其经营方式、公司治理可以更为灵活，在股权融资结构的设计方面也具有更大的空间，有限责任公司可以充分利用法律所赋予的权利，来灵活约定融资条款，从而满足投资人的需求，实现融资目的。“法无禁止皆可为”，在股权融资问题上，中小型公司特别是创业型公司皆大有可为，但在设计有限责任公司的“优先股”条款时，有以下事项还需要予以注意：

1、就涉及优先分配利润、清算后剩余财产补偿、表决权限制等有限责任公司“优先股”的相关条款，除股东之间需要签订书面协议进行约定外，还应在公司章程条款中作相应规定。但因在我国的公司登记实践中，部分地方的工商行政管理部门不接受非标准化的公司章程文本进行登记，因此在此情形下，需要股东就此情况进行特别约定，并做出针对性的安排。

2、有限责任公司股东之间或公司章程就优先分配利润、清算后剩余财产补偿、表决权限制等所做的相关规定，在有限责任公司变更为股份有限公司时，都需要进行清理，因为其与股份有限公司的法律规定相冲突。

3、有限责任公司股东在设计“优先股”相关条款时，要特别注意不得损害公司利益、公司其他股东利益以及公司债权人利益，否则有可能会被认定为无效，相关股东的目的将难以实现。

4、法律对于以有限责任公司形式设立的外资企业的利润分配、清算后剩余财产分配、股东表决权等有特别规定，外资企业在进行相关融资安排时，需要特别适用外资企业法的相关规定。