所有的经营行为或商事行为都应办理营业执照吗

所有的经营行为或商事行为都应办理营业执照吗
——从一起擅自经营网络虚拟物品案是否构成无照经营谈起
一、问题的提出：
夏某、木某自2004年5月份开始，未向工商行政管理部门申请登记领取营业执照，擅自开设网络工作室，以每人每月600-800元的工资雇佣13名员工，让他们遵照指令打“天堂2”游戏，博取游戏中的装备和材料，并根据与他人签订的合同，拟将获取的网络游戏装备和材料销售给对方获取利润。至案发时，尚未销售。
一种观点认为当事人构成无照经营；另一种观点认为经营网络虚拟物品不需取得营业执照。
二、争论的焦点：
㈠、认为构成无照经营的主要理由是：
1、商事主体的经营资格不是天生即有的，而是由法律或国家机关依据法律的规定赋予的。2、当事人的行为是经营行为。当事人从事网络虚拟物品交易具有营利性，且具有经营活动的一般客观特征，即有场所、有雇佣人员、有设备、呈持续性。3、现行法律法规未对网络虚拟物品交易作禁止性或限制性规定。网络虚拟物品是一种商品，当事人经营的网络虚拟物品是其雇佣员工通过劳动合法取得的。4、对网络虚拟物品的“生产、销售”，法无禁止，申请人有权向工商机关申请营业执照。工商部门不得以法无明文规定可以经营为由拒绝颁发营业执照。
㈡、认为不构成无照经营的主要理由是：
1、网络虚拟物品在法律上还是不确定物，工商机关无权直接认定其为商品。2、根据《无照经营查处取缔办法》第二条的规定，只有未取得营业执照从事了依法可以而且应当取得营业执照方可从事的经营活动，才是无照经营行为。不能办理营业执照的经营行为，至少不应当是工商部门监管的无照经营行为。3、并非所有的经营活动（商事行为），都必须取得营业执照，如农村承包经营户。4、作为行政许可的工商营业登记，必须要有法律依据。我国现行法律法规并未明确，本案当事人经营网络虚拟物品须办理工商登记领取营业执照。当事人经营的项目也未列入《国民经济行业分类》。
三、本文的分析及结论：
以上争论中，其实在不自觉中讨论了四个层次的问题。一是网络虚拟物品在民事上能否进行交易；二是网络虚拟物品能否进行商业经营或商业贩卖；三是经营行为(商事行为)是否都需要办理营业执照；四是商

业经营或商业贩卖网络虚拟物品是否需要办理营业执照，本案两位个人商业经营网络虚拟物品是否构成无照经营。
㈠、网络虚拟物品在民事上能否进行交易？
网络虚拟物品是根据网络游戏规则或者其他网络规则产生、并存储于一定介质上的有序列的磁性物质排列。网络虚拟物品在网络游戏等特定环境下有其特定作用，且在网络游戏规则内和技术层面上，网络虚拟物品可以进行交换，而获得网络虚拟物品，玩家需要支付上网费等大量金钱和时间，因此，网络虚拟物品具有使用价值和交换价值，这是很明确的了。北京、上海等地法院，也已在网络虚拟物品丢失请求返还的民事诉讼乃至偷盗网络虚拟物品的刑事诉讼中，对网络虚拟物品的财产权属性及其价值，予以了确认。在实践中，网民之间自发进行的网络虚拟物品交易现象也十分普遍。虽然对于网络虚拟物品是属于物权、债权，还是某种“合法利益”，目前尚无定论。但网络虚拟物品具有财产权属性，是具有使用价值、交换价值并应依法予以保护的某种权益或利益，这是确定无疑的。现行法律或政策并未禁止网络虚拟物品的民事交易，根据“法无禁止均可为”的民事法律规则，网络虚拟物品在民事上是能进行交易的。
㈡、网络虚拟物品能否进行商业经营或商业贩卖？
对于商业经营或商业贩卖网络虚拟物品可能导致的弊病，有不少人提出担忧，如网络虚拟物品的存在及其价格易被相关网络服务商(运营商)操纵，诱导青少年不务正业等等，还有人认为网络虚拟物品的商业经营有百害而无一利，甚至有全国人大代表建议全面禁止网络虚拟物品的交易。但是，任何社会活动都会有其利也有其弊。同样根据“法无禁止均可为”的民事法律规则，在没有法律法规明确禁止，且没有证据证明商业经营或商业贩卖网络虚拟物品会有损社会公序良俗的情况下，我们是不能拒绝商业经营或者商业贩卖网络虚拟物品的。现实中，已有不少企业建立了网络虚拟物品交易平台，网络游戏“代练”经营者也大量出现。当然，商业经营或者商业贩卖网络虚拟物品的可行性、现实性和未明令禁止性，并不代表商业经营或者商业贩卖网络虚拟物品不需要遵守法律。
㈢、经营行为（商事行为）是否都需要办理营业执照？
从《行政许可法》的角度来讲，作为一种行政许可的工商营业登记，应当有法律、法规为依据。国务院《无照经营查处取缔办法》第二条有关“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营”的规定，也确实潜含着认定无照经营应当以法律、法规明确规定相关经营应当办理营业执照为前提。
在我国，从秦、汉开始，就逐步要求工商业者到官府办理登记；建国后，也实行了严格的工商业登记制度。就历史背景来看，个人同意有关“除法律法规另有规定外，经营行为（商事行为）原则上都应当办理营业执照”的观点。但是，在现行法律法规中能找到支持此观点的依据吗？
1、根据《行政许可法》第十二条第（五）项的规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。这是确定工商营业登记制度的重要法律依据。
2、在民事活动中，民事主体都应当具备相应的主体资格，即应当有相应的民事权利能力和民事行为能力。同样的，在市场交易活动（即商事活动）中，相关的当事人也应当具备相应的市场主体资格。当然，民事主体资格和市场主体资格还是有一定区别的。在纯粹的民事活动中，除非法律另有明确规定，凡具备民事权利能力和民事行为能力的自然人、法人和组织，都具备相应的民事主体资格，这时的自然人并不要办理任何登记或审批，依法成立的法人或组织进行纯民事活动时也不要求办理特别的登记或审批。但是，商事活动中，对于专门从事商事活动的经营者而言，其商事主体资格的取得却是比较特别的。
根据《民法通则》及其他法律法规的规定，在我国的民事主体类型主要是：自然人（公民）、法人和其他组织。其中，自然人中包括个体工商户、个人合伙和农村承包经营户，法人和其他组织中主要包括机关、事业单位和社会团体法人及其派出机构或分支机构、企业法人及其分支机构、不具备法人资格的企业及其分支机构、民办非企业单位。
另外，律师事务所的情况比较特殊。《律师法》未明确律师事务所到底属于国家机关、企业、事业单位、社会团体还是民办非企业单位中的任何一种，而是规定申请设立律师事务所的，由省级以上司法行政部门审核，颁发律师事务所执业证书。照此规定，律师事务所更象是事业单位，或者是国家机关、企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位之外的第六类组织。不过，根据国家对事业单位体制改革政策和国务院有关经济鉴证类社会中介机构脱钩改制政策，为市场活动提供法律服务的律师事务所，与公证机构、会计师事务所、资产评估机构等其他经济鉴证类社会中介组织一样，应当进行规范。国家工商总局对以营利为目的的律师事务所，曾有意根据国务院政策按企业进行登记，但一直未与司法部达成共识。据了解，目前，无论是合伙制、合作制还是其他有限责任形式的律师事务所，都既未办理企业登记，也未办理社会团体登记或者民办非企业单位登记，而合伙制和合作制律师事务所是不再可能作为事业单位对待的。
3、《民法通则》第二十六条规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户；第二十七条规定，农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户；第三十三条规定，个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条规定，申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。根据该条例第三条的规定，工商业包括工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业；该条例第二十六条则规定，个人经营或者家庭经营营利性的文化教育、体育娱乐、信息传播、科技交流、咨询服务，以及各种技术培训等项业务的，参照本条例执行。《无照经营查处取缔办法》第二十一条规定，农民在集贸市场或者地方政府指定区域内销售自产的农副产品的，不属于无照经营行为。
据以上法条，很显然，自然人个人、家庭或合伙从事经营的（包括工商业和其他行业），除农村承包经营户按承包合同规定从事商品经营的，以及农民在集贸市场或者地方政府指定区域内销售自产的农副产品的外，都应当经工商行政管理机关登记领取营业执照。另外，按照2005年中央1号文件精神，农村流动小商小贩也免于工商登记。
4、法人和其他组织是法律拟制的“人”，只有依法成立后，才具备民事主体资格；未经依法成立的组织，属于非法组织，以其名义实施的行为，由该非法组织的投资者、开办者或者控制人承担责任。按照我国现行法律法规的规定，国家机关、事业单位、社会团体和民办非企业单位，都不得从事以营利为目的的经营活动。新申请设立从事以营利为目的的经营活动的国家机关、事业单位、社会团体和民办非企业单位，是不可能被核准的。
不过，由于我国市场经济体制尚未完全建立，事业单位和社会团体体制改革也未全面完成，国家允许以前设立的部分事业单位和科技性社会团体实行企业化经营，甚至在1999年前允许事业单位和科技性社会团体自身直接从事经营活动或者设立不具备法人条件的企业。其中，对国家不再核拨经费、实行企业化经营事业单位和科技性社会团体，要求其按《企业法人登记管理条例》第二十八条的规定，办理企业法人登记领取营业执照，方可从事经营活动，并要同时办理相应的事业单位或社会团体注销手续；对国家核拨经费的事业单位和科技性社会团体从事经营活动或者设立不具备法人条件的企业的，要求其按《企业法人登记管理条例》第三十五条第二款申请营业登记、领取营业执照（1998年《事业单位登记管理暂行条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》生效后，除改制为企业外，不再允许事业单位和社会团体自身从事经营活动，也不得设立不具备法人条件的企业或经营单位）。
《企业法人登记管理条例》第三条第二款规定，依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动；第二十八条规定，实行企业化经营，国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体，具备企业法人登记条件的，领取《企业法人营业执照》，方可从事经营活动；第三十五条第一款规定，企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，经登记主管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动；第三十五条第二款规定，根据国家有关规定，由国家核拨经费的事业单位、科技性社会团体从事经营活动或者设立不具备法人条件的企业，经登记主管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动；第三十八条规定，本条例由国家工商行政管理局负责解释，施行细则由国家工商行政管理局制定。根据《条例》第三十八条的授权，国家工商局制定的《企业法人登记管理条例施行细则》第四条规定，不具备企业法人条件的从事经营活动的单位，应按规定申请营业登记；《细则》第三十七条规定，登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业取得法人资格和合法经营权的凭证，登记主管机关核发的《营业执照》是经营单位取得合法经营权的凭证。国务院《私营企业暂行条例》第十五条规定，申请开办私营企业，必须经核准发给营业执照后，始得营业。另外，《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》分别规定，公司、合伙企业、个人独资企业应当经登记领取营业执照。
据以上分析，我们可以得出这样的结论：凡设立从事经营活动（商事活动）的组织，都应当按企业来设立；凡企业，都应当经工商行政管理机关登记，领取营业执照，才算依法成立，方可开展经营活动；营业执照是企业和经营单位取得合法经营权的凭证。
5、《食品卫生法》、《药品管理法》、《种子法》、《电信条例》等专项法律、法规，在对许可经营项目设定工商登记的前置许可时，一般也同时要求经营该项目的应当办理营业执照。即对从事许可经营项目经营活动的，相关专项法律、法规明确规定应当办理营业执照。
《城市房地产管理法》等专项法律、法规，对房地产中介服务等一般经营项目的经营者，也明确要求办理营业执照方可经营。
6、据第3、4、5点分析，我们可以得出如下结论：
⑴、凡以个体工商户、公司及其分公司、非公司企业法人及其分支机构、个人独资企业及其分支机构、合伙企业及其分支机构以及其他企业名义开展经营活动（商事活动）的，或者设立个体工商户、公司及其分公司、非公司企业法人及其分支机构、个人独资企业及其分支机构、合伙企业及其分支机构以及其他企业组织的，均应办理营业执照，否则即可认定为无照经营。
⑵、自然人无论是个人经营、家庭经营、个人合伙经营，也无论是否以企业的名义开展经营活动（商事活动），除法律、法规另有规定外，均应办理营业执照。单个或数个自然人在商业经营中，即使使用了某个组织的名义，且宣称其组建的该“组织”是社会团体或者是民办非企业单位，只要该“组织”未依法办理社会团体登记和民办非企业单位登记，且有证据证明以该非法组织名义开展的活动是以营利为目的的经营活动，若无法律法规的例外规定，就均应办理营业执照，否则即可认定为无照经营。自然人以非法组织名义从事经营活动（商事活动），其实相当于个人经营或者合伙经营（该非法组织的投资人是家庭成员的，相当于家庭经营）。
⑶、企业、国家机关、社会团体、事业单位、民办非企业单位，单独或者相互联合或者与自然人联合，设立某个未依法办理任何登记或者成立手续的“组织”，并以该非法组织名义从事经营活动（商事活动）的，即使宣称该非法组织是事业单位、社会团体或者民办非企业单位的，只要有证据证明以该非法组织名义开展的活动是以营利为目的的经营活动，若无法律法规的例外规定，就均应办理营业执照方可经营，否则即可认定为无照经营。因为这种新设立的从事经营活动（商事活动）的“组织”，是不可能取得事业单位、社会团体或者民办非企业单位资格的，实质上是一种企业性质的非法组织，相当于“经营单位”。
⑷、事业单位、社会团体自身从事经营活动（商事活动）的，应按《企业法人登记管理条例》第二十八条和第三十五条的规定，办理企业法人营业执照并办理事业单位、社会团体注销登记，否则即构成无照经营。
⑸、任何单位或个人经营专项法律、法规明确规定应当办理营业执照的项目，而未办理营业执照的，应当认定为无照经营。
7、由于我国尚无统一的商事登记法，现行的工商登记法律法规，主要是按经营者的类型和组织形式进行立法，同时对特定行业的工商登记以专项法律法规的形式进行立法。这种立法模式，从逻辑的周延性来讲，的确是很难直接得出“除法律法规另有规定外，经营行为（商事行为）原则上都应当办理营业执照”这样的结论。对此结论最直接也是最主要的冲击，是当依法成立的国家机关、民办非企业单位本身从事未明确规定应当办理营业执照方可经营的一般经营项目的经营活动（商事活动）时，能否认定为无照经营。
有人提出：虽然国家法律法规和政策禁止国家机关、民办非企业单位从事营利性经营活动，对特殊行业也有专项法律法规明确要求取得营业执照方可从事经营，但是，当国家机关或民办非企业单位，在没有法律法规明确要求取得营业执照方可经营的行业（如销售服装业）开展经营时，就不能认定为无照经营，因为没有法律法规明确要求任何单位或个人经营此类行业都必须办理营业执照。在此类行业开展营利性经营活动的国家机关或民办非企业单位，虽然构成违法，但也只能由其他相关部门追究其法律责任，而不能由工商部门按无照经营进行查处。
个人觉得，我们是不是可以按以下思路进行分析：
⑴、《企业法人登记管理条例》第三十八授权国家工商局负责解释并制定施行细则，因此，国家工商局制定的《企业法人登记管理条例施行细则》，应当视为对《条例》的解释。
⑵、该《施行细则》第四条规定，不具备企业法人条件的从事经营活动的单位，应按规定申请营业登记；第三十七条规定，营业执照是经营单位取得合法经营权的凭证。据此可以得出：除法律法规另有规定外，任何单位开展经营活动都应当办理营业执照，否则即可认定为无照经营。国家机关、民办非企业单位不具备企业法人条件，当其从事经营活动时，就相当于经营单位，由于法律法规和政策禁止其开展经营活动，因此不可能办到营业执照，但这不能作为否定其构成无照经营的理由。
据以上7点分析，个人同意“除法律法规另有规定外，经营行为（商事行为）原则上都应当办理营业执照”。
㈣、本案当事人是否构成无照经营？
基于上述分析，有关商业经营或商业贩卖网络虚拟物品是否需要办理营业执照的问题，以及本案两位个人商业经营网络虚拟物品是否构成无照经营的问题，结论都是肯定的。即，商业经营或商业贩卖网络虚拟物品需要办理营业执照，本案两位个人擅自经营网络虚拟物品构成无照经营。