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直接上干货 故意、过失 【对比区分】
【注意点①】行为人如果明知危害结果必然会发生，但是又“放任”的，依然是直接故意。 【注意点②】间接故意的场合行为人没有采取避免措施，过于自信的过失的场合行为人一般会采取避免措施。 有时避免措施与加害措施会融为一体，也即行为人在实施加害措施之时为了避免结果的发生，认为自己能够把握好分寸。 如果行为人既采取加害措施，又采取避免措施的，则比较两种措施的效果，如果加害措施的危害后果较为明显，则构成间接故意。 【案例分析】王某为了防止小偷偷西瓜，给西瓜注射农药后又在地里竖了一个木板“西瓜有毒”，导致偷西瓜的小偷死亡的。王某是间接故意还是过于自信的过失？ 对象错误、打击错误 （一）理论分歧： A. 具体符合说： B. 法定符合说： （1）具体符合说：在行为当时，行为人想杀的是“那个人”，且事实上也杀死了“那个人”，因而属于“具体的符合”，成立故意杀人罪（既遂）。 （2）法定符合说：只要行为人主观上想杀人，客观上也杀了人，就符合故意杀人罪的犯罪构成，成立故意杀人罪（既遂）。 【总结】在对象错误的场合，具体符合说和法定符合说得出的结论相同。 2.打击错误：以故意杀人为例 （1）具体符合说：行为人成立故意杀人罪（未遂）和过失致人死亡罪的想象竞合犯。 （2）法定符合说：行为人成立故意杀人罪（既遂）。 【总结】在司法考试中，法定符合说是通说，如果题干中没有明确要求同时以两种学说进行作答，那么一律以法定符合的观点为准。
现在的司法考试越来越注重对象错误和打击错误的区分的考察，单纯考察两种学说的区分已经没有太实际意义了，关于两者的区别： 1.对象错误：一个行为、 “瞄准的和打中的”的是“同一对象”，但“判断错误”使得侵害对象和行为人“误以为”的不同 2.打击错误：“箭矢的偏离”，一个行为、多个行为对象、行为偏差导致“瞄准的和打中的”不一致（对“打中的”没有“瞄准”） 【区分方法】只要行为人对行为所指向，所攻击的对象（“瞄准”）存在正确的认识，但对该对象到底是谁产生错误认识时，属于对象错误，否则是打击错误。 【具体释义】 如行为人误将甲当成乙而杀死之时，行为人认识到自己正在杀死眼前“这个人”，对杀人行为正指向、正攻击（“瞄准”）的眼前“这个人”存在正确认识，仅仅对“这个人”属于甲还是乙存在不正确的认识，故属于对象错误。 行为人向甲开枪，但是没有瞄准，打死了出现在甲身后的乙，行为人仅仅认识到自己在向甲开枪，对开枪行为正指向，正攻击的乙并无认识，故属于打击错误。 以历年司法考试中的真题进行分析： （1）2015年卷二56题，甲设置路障，清楚认识到自己行为的指向会是杀死（“瞄准”）“碰到路障的人”，实际上甲杀死（“瞄准”）的也是“碰到路障的人”，但是对于碰到路障的人是谁产生了错误，故属于对象错误。 （2）2014年卷二7题A选项，甲清楚认识到自己诈骗行为的指向（“瞄准”）“接电话的人”，实际上诈骗的也是“接电话的人”，只是对谁接电话产生了认识错误，故也属于对象错误。 （3）2011年卷二53题C选项，甲清楚认识到自己要杀死（“瞄准”）的是“地址上标明的邮寄对象”，最后杀死的也是“地址上标明的邮寄对象”，此时发生错误的，依然是对象错误。 【问题】行为人在甲的汽车上安装炸弹，意图炸死甲，不料甲的妻子乙来开车，导致乙被炸死，该情形属于对象错误还是打击错误？ 【分析】因为行为人清楚认识到（“瞄准”）炸死“开车的人”，最后炸死的也是“开车的人”，只是对谁来开车存在着不正确的认识，故属于对象错误 犯罪中止 （一）犯罪中止的条件： 1.自动性：心理学理论VS规范性理论 （1）心理学标准：行为人没有受到心理强制之时，是自愿，如果各种情节造成了巨大的心理压力，进而中止的，是非自愿。 （2）规范性理论：“对合法性的回归”才是中止。 【适用标准】“罪犯理性标准”：以“不知悔改”、冷静权衡具体构成所具有的风险与机会的违法者的理性判断为标准：如果理性罪犯不会放弃，行为人特意放弃的，成立犯罪中止。 【理论分歧】
【适用规则】在司法考试中，如果案例中对行为人的主观心态有细致准确的描述，则直接用心理学理论就可以作出回答；如果对主观心态未做描述的，则应该按照规范理论回答。 【特定情形的对比总结】
【问题分析】 （1）甲的女儿乙（9岁）睡在床上，甲以为是仇人（前妻丙）而持刀杀乙，听到是女儿的喊声便立即停止，女儿重伤未死。 （2）甲原本打算抢劫巨额现金，发现只有少量现金，而放弃抢劫的。 （3）甲持打火机和汽油闯入前女友乙家，威逼乙与自己私奔，否则点火同归于尽。乙女被迫答应。在共同离开乙家后，甲将汽油抛掉。 2.客观性：中止行为必须足以避免结果发生的（可能的有效性）、真挚的努力行为。 【开启机会理论VS最佳成绩理论】行为人亲手阻止结果发生的，只要开启救援的因果流程即可，但如果以他人之手阻止结果发生的，必须采取最佳的救援手段。 【问题来源】甲纵火之后，在既遂之前大喊了一声“着火了”。邻居听到后实施救火行为，消除了危险。甲成立犯罪未遂还是犯罪中止？ 3.有效性：危害结果不能发生。 【介入其他因素情形下的中止】 【问题分析】 （1）甲向乙的食物中投放了毒药，乙吃后痛苦不堪，甲心生怜悯，开车将乙送往医院，由于车速过快发生交通事故导致乙死亡，事后查明如果乙被送到医院能够被救活。 （2）甲向乙的食物中投放了毒药，乙吃后痛苦不堪，甲心生怜悯，开车将乙送往医院，由于车速过快发生交通事故导致乙死亡，事后查明即便乙被送到医院也不能被救活。 （3）甲向乙的食物中投放了毒药，乙吃后痛苦不堪，甲心生怜悯，开车将乙送往医院，由于遭遇堵车耽误了一个小时导致乙死亡。事后查明如果乙早被送到医院半小时能够被救活。 不作为犯 （一）作为与不作为的区分： 【例】判断母亲的行为属于作为还是不作为？ 1）母亲溺死婴儿；2）母亲饿死婴儿；3）母亲将婴儿抛弃在医院门口；4）母亲将婴儿扔进水沟里，淹死 1. 作为与不作为的竞合：作为优先理论 【例】甲设置炸弹，其设置完炸弹后即因先前行为而产生了拆除炸弹义务，如炸弹爆炸，是否会产生两个罪名----作为的爆炸罪（既遂）和不作为的爆炸罪（既遂）？ 2.“中断救助”属于“不作为” 【注意点】“中断救助”成立“不作为”要求“救助行为已经产生了实际作用”，如果救助行为“尚未”产生实际作用的话，就相当于行为人自始未实施救助行为，当然不属于“不作为”了。 【例】 （1）甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃了拉绳子，乙因无人救助而死亡的。 （2）甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，在拉到距离井口3米之时，发现是仇人乙，便放弃了拉绳子，乙因无人救助而死亡的。 （3）甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，在将人拉出井口后，发现是仇人乙，又将乙推入了井中，乙因无人救助而死亡的。 【解析】 1）中救助行为尚未发生作用，中断救助的不成立不作为犯罪；2）中救助行为已经实际发生作用，中断救助的成立不作为犯罪；3）救助行为已经完结，甲将乙推入井中的，成立的是作为犯罪。 3. 不存在“不作为的间接正犯”。 【释义】 （1）对于不作为犯罪是义务性犯罪，这就是说，行为人成立不作为犯在于其违反了阻止结果的义务，以及满足了犯罪的行为构成的条件。 （2）但是间接正犯场合，一个实行者没有对一个“工具”的实行性行为进行干涉。这里直接存在一个不作为的实行者，其本质就是保证人没有阻止结果发生。因为该保证人并没有把这个实行性行为人变成自己意志的工具，而是只是让那个完全不必如此行为的直接行为人按照其本来意愿行事而已。那么将其作为不作为的间接正犯就是多余的，也是违背事实的。因此，不存在不作为的间接正犯。 （二）不作为犯的成立条件： 1.作为义务（后面详细叙述） 2.作为可能性 3.结果避免可能性 【注意点】如果只是有可能阻止结果出现，则不作为与结果的因果关系处于两可之间，存疑选择有利于被告人的立场，在故意犯罪的情况下，只能认定为不作为犯罪的未遂。 【举例释义】 如妻子掉入水中，丈夫（不会游泳，此时不能期待丈夫跳入水中救妻子）距离妻子有一丈远的距离，此时丈夫的手中有一只一丈长的竹竿，丈夫将竹竿伸过去的时候，妻子可能抓住该竹竿获救，也可能抓不住竹竿而无法获救。如果丈夫未把竹竿伸过去的，那么此时丈夫的不作为与妻子的死亡结果之间的因果关系就处在两可之间，存疑选择有利于被告人的立场，如果丈夫是故意的，此时成立不作为的故意杀人罪的未遂。 4.不作为与作为等价 【总结】四个条件缺一都不成立不作为犯罪。 （三）不真正不作为犯的义务来源：（此处只着重讲解其中几个难点） |
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