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四十四、知产（请依赖方志平知产地图，此处不赘，应考友要求，我熬夜增补之）
著作权 问1：甲委托乙创作《状元笔记》，没说著作权归谁，不知情的丙购进盗版《状元笔记》发行，甲、乙、丙是什么关系？（委托作品、无过错侵权、停止侵权不时效、赔偿倒推2年） 答：判断标准 1、状元笔记著作权归受托人乙 2、丙不知情也构成侵权，受乙发行权控制 3、丙不知情无须赔偿 4、乙诉丙停止侵权不受时效限制 5、如果丙知情，则尚须赔偿 6、如乙诉丙赔偿，则从起诉日倒推2年
问2：甲创作《光辉岁月》小说，乙改编成电影文学剧本，丙将之拍摄成电视连续剧，丁广播台广播该电视连续剧，则甲、乙、丙、丁的关系如何？ 答：判断标准 1、甲控制乙的改编行为 2、甲和乙控制丙的摄制行为 3、仅丙控制丁的广播行为
问3：甲创作仕女图《紫霞仙子》，将之卖给乙，乙将该原图展览，并允许丙公司复制用于公司床上用品宣传，则甲、乙、丙的关系如何？ 答：判断标准 1、《紫霞仙子》既是物权客体，又是美术作品著作权客体 2、乙是物权人，有原件展览权 3、《紫霞仙子》复制件展览权和其他的全部著作权都停留在作者甲那里
问4：孔子和弟子合作《论语》，他们还有著作权吗？ 答：判断标准 1、有 2、著作权法全文有溯及力 3、人身权不受保护期间限制（署名、修改和保护作品完整权，因为已经发表，发表权一次用尽） 4、著作财产权已经过了保护期，大家都可以复制、发行或上网等
问5：哪些智力成果者享有出租权？ 答：判断标准 口诀：山山禾且
问6：方鹏作词，白斌作曲《辣妹子》，汪华亮演唱，铁血联盟录制成唱片，吴鹏购进唱片后出租，方志平用于湘菜公主餐厅播放给顾客欣赏，当事人是什么关系？ 答：判断标准 1、方鹏与白斌合作作品，可以分割使用 2、方鹏和白斌控制汪华亮的演唱行为 3、方鹏、白斌、汪华亮控制铁血联盟的录制行为 4、铁血联盟控制吴鹏的出租行为 5、方鹏、白斌控制方志平的机械表演行为
问7：表演权我是知道的，不就是公开的收钱的唱别人的歌得付费么，但是，表演者权又是个什么鬼？ 答：判断标准 1、表演者对表演活动享有表演者权 2、是一个权利束 3、2项人身权（表明表演者身份 保护表演形象不受歪曲） 4、4项财产权（“半”“首”“复”“网”） 5、表演者权里头没有表演权，即不能控制他人模仿表演
问8：报告老师，为什么都是看电视，有的时候是机械表演行为，有的时候又是广播行为，怎么区分啊？ 答：判断标准 1、把岛国爱情动作片的光盘在DVD机上播放，这叫机械表演，家里看不是公开，所以想播放就播放 2、把电视台接受到的《战狼》无线信号通过电视机播放，这叫广播行为
问9：报告老师，听说著作权中最不好记忆的就是广播权，有什么捷径吗？ 答：判断标准 1、电台电视台的法定许可破一般作品的广播权（所以可以听到最新音乐） 2、影视作品的广播权破电台电视台的法定许可（所以看不到最新电影） 3、录像制品制作者和原作者的广播权均破电台电视台的法定许可
问10：方某购买正版录音制品《光辉岁月》试听后将其上传到网络上传播，动了哪些人的奶酪？ 1、方某实施了信息网络传播行为 2、方某侵犯了作者王某、表演者张某、录制者花园公司对《光辉岁月》的信息网络传播权
问11：著作权这章有典型套路吗？分享一下： 1、套路1：复制权、发行权，“大家都有” （1）者：作品。 （2）表演者：表演活动。 （3）录音录像制作者：制品。 （4）结合记忆：广播组织者：录制、复制“广播电视节目信号”。
2、套路2：出租权，“大家都有”=“山、山、禾、且” （1）影视作品。 （2）软件作品。 （3）录音制品。 （4）录像制品。
3、套路3：广播权，“大家都有” （1）一般作品。广播电台、电视台法定许可可以破掉一般作品广播权。 （2）影视作品。影视作品广播权可以破掉广播电台、电视台的法定许可。 （3）录像制品。录像制品的广播权可以破掉广播电台、电视台的法定许可，原作者“搭便车”，由此也可以破掉广播电台、电视台的法定许可。 （4）例外，录音制品没有。 （5）表演者对现场表演。例外，对非现场表演没有广播权。 （6）广播组织者对播放的节目信号有转播权。
4、套路四：信息网络传播权，“大家都有” （1）作者之著作权人对作品有信息网络传播权。 （2）邻接权人之表演者对表演活动有信息网络传播权。 （3）邻接权人之录音录像制作者对录制品有信息网络传播权。 （4）例外：邻接权人之广播组织者对其播出节目信号没有信息网络传播权。
5、套路五：凡是涉及音乐CD，三个必然中的三个必然 （1）必然有三方结构之三方主体 作者。 ‚表演者。 ƒ录音制作者。 （2）必然有三个权利束 作者对作品的著作权。 ‚表演者对表演活动的表演者权。 ƒ录制者对录制品录制者权。 （3）三个权利束中必然有三个共同的权利 复制权。 ‚发行权。 ƒ信息网络传播权。
问12：我知道合理使用是免费用，司考中最常考的合理使用是哪几种呢？ 答：判断标准 1、双向免费表演：免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬 2、临摹绘画摄影录像室外公共场所艺术品 3、将国人汉语作品翻译成少数民族在国内出版发行 4、将国人或外国人作品改成盲文出版
问13：老师，我知道法定许可就是用钱把人砸死，请问哪些情况下可以用钱去砸人？ 答：判断标准 1、“用广播”：广播电台、电视台破掉一般作品的广播权 2、“播录音”：录音制作者另起炉灶录制唱片的行为 3、“卖报刊”：报社、期刊社转载、摘编行为 4、“卖教材”：9年义务教育或者国家教育规划，编写出版教科书为目的，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品
问14：表演者权“半、首、复、网”是什么意思？“半兽父王” 答：判断标准 1、半个广播权：许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬 2、首次固定的录音录像权：许可他人录音录像，并获得报酬 3、再次推广的复制权、发行权：许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬 4、网络推广的信息网络传播权：许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬
问15：录制者权“半、“首”、复、网” “租”是什么意思？ 答：判断标准 1、半：录音制作者无广播权；录像制作者有广播权 2、首复：复制、发行 3、网：信息网络传播 4、租：出租
问16：广播电台、电视台广播组织者权包括什么内容？ 答：判断标准 1、控制他人广播其播出的节目信号的行为 2、控制他人对其播出的节目信号进行录制和复制的行为 3、没有信息网络传播权 4、有法定许可保护，可破掉一般作品的广播权
专利 问1：老师，他有一个专利，看上去很牛叉的样子，他到底可以控制别人干嘛？ 答：判断标准 1、制使许销进：发明专利、实用新型专利权人，控制他人制造、使用、许诺销售、销售、进口行为 2、制许销进：外观设计专利权人，控制他人制造、许诺销售、销售、进口行为
问2：虽然他的专利很牛X，但是我也不弱，该用还得用，哪些情形下我可以这么霸气侧漏呢？ 答：判断标准 1、现：现有技术。在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权 2、无：无效技术。任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效 3、不：不同技术。ABCD≈ABCDE；ABCD≠ABDE。 4、先：先用抗辩。先用人甲早于专利权人乙申请日先用 5、尽：用尽抗辩。“售出”专利产品后专利权用尽的抗辩 （1）国内用尽 北京甲专利权人。 ‚北京甲将专利产品卖给广州乙。 ƒ广州乙的使用、许诺销售、销售≠侵权。 ④广州乙的制造行为=侵权。注意：改进性能不是制造行为。 （2）国际用尽 北京甲专利权人。 ‚北京甲将专利排他许可给纽约的乙。 ƒ乙制造专利产品后出口到中国，卖给中国的丙。 ④中国丙的进口行为≠侵权。 （3）违法不用尽 北京甲专利权人。 ‚北京甲将专利排他许可给纽约的乙。 ƒ纽约的乙违法再许可给丙。 ④丙制造专利产品出口到中国，卖给中国的丁。 ⑤丁的进口行为=侵权。 6、科：科学实验抗辩。 （1）乙将甲的专利技术当做科学研究的对象：乙≠侵权 （2）乙将甲的专利技术作为自己从事科研工作的工具：乙=侵权 7、药：药品抗辩 （1）甲是专利药品或专利医疗器械权利人。 （2）乙为提供行政审批新药上市之需要。 （3）乙制造、使用、进口甲的专利药品或专利医疗器械：乙≠侵权。 （4）丙专门为了乙提供行政审批新药上市之需要，为乙制造、进口甲的专利药品或专利医疗器械：丙≠侵权。
8、强：强制许可抗辩 （1）专利闲置：授权日起满3年且申请日满4年未实施或未充分实施。 （2）行使专利权被认定为垄断：如专利许可合同中订立不合理限制性条款，需具体判断。 （3）作为应急措施：国家出现紧急状态或者非常情况。 （4）作为特殊需要：为了公共利益的目的如维护公共健康、防止环境污染等。 （5）出口专利药品的强制许可：如非洲最不发达国家爆发了艾滋病疫情，由于该国没有能力自行生产能够抑制艾滋病的专利药品，其通过外交渠道希望从我国进口这种专利药品，国务院卫生部门可以请求国家知识产权局给予强制许可，允许被许可人制造这种专利药品并出口到该非洲国家。 （6）从属专利的交叉许可。 9、过：临时过境抗辩。在过境的外国交通工具上擅自使用中国专利的行为，不侵权 10、善：善意购买的抗辩 （1）甲是专利权人 （2）甲控制乙的制造行为 （3）甲控制乙的销售行为 （4）甲控制“恶意或善意”购买人丙的制造行为，且丙负赔偿责任 （5）甲控制“恶意”购买人丙的销售行为、许诺销售行为、使用行为，且丙负赔偿责任 （6）甲控制“善意”购买人且能证明产品合法来源的丙的销售行为、许诺销售行为，但丙不负赔偿责任。而且甲不能控制已经支付合理价款丙的继续使用行为
11、口诀：“现（现有技术抗辩）、无（无效抗辩）、不（不同技术抗辩）、先（先用抗辩）、尽（用尽抗辩）；科（科学实验抗辩）、药（药品抗辩）、强（强制许可）、国（临时过境中国抗辩）、善（善意抗辩）”
商标 问1：1996年方志平考上了北京大学，北京那么多大学，到底是考上哪一个北京大学？ 答：判断标准 1、有些标识不能被垄断，一旦垄断就是永久，因此需要从垄断有限性来把握商标法10、11和12条 2、商标法第10条内容很多，仅需关注以下 （1）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。 （2）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。 （3）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。 地名具有其他含义，可以作为商标。 ‚地名可作为集体商标组成部分。 ƒ地名可作为证明商标组成部分。 ④已经注册的使用地名的商标继续有效。 3、商标法第11条：缺乏显著性 （1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的。 （2）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。 （3）其他缺乏显著性的 （4）例外：上所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册 4、商标法第12条：以三种三维标志不得申请注册商标 （1）仅由商品自身的性质产生的形状。（西瓜的球形） （2）仅由为获得技术效果而需有的商品形状。（三剃头剃须刀） （3）仅使商品具有实质性价值的形状。（鸡心项链） （4）例外：商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，该标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。
问2：我申请了商标铁血联盟，一直没用，行不？我申请了商标铁血联盟，商标太成功，导致大家将铁血联盟标识=法律职业资格培训，行不？（注册商标的撤销） 答：判断标准 1、商标局管注册商标的撤销 2、违法使用：自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项 3、退化商标：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称 4、睡眠商标：注册商标自公告之日起没有正当理由连续3年不使用
问3：申请的注册商标违反了绝对拒绝注册事由，与违反了相对拒绝注册事由，两者有什么差异？（注册商标的无效） 答：判断标准 1、商标局宣告无效：绝对事由3 1（其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效） （1）侵犯公共利益（《商标法》10条） （2）通用名称等缺乏显著性（《商标法》11条） （3）三种三维形状（《商标法》12条） （4）以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册。 2、被动纠错：有人“上访”到商标评审委员会 （1）任何人“上访”到商标评审委员会（《商标法》第10条、11条和12条3项绝对事由 欺骗获得注册） （2）特定人“上访”到商标评审委员会（8项相对事由） 甲注册的商标，侵犯乙未注册驰名商标。 ‚甲注册的商标，侵犯乙注册驰名商标。 ƒ甲注册的商标，抢注了被代理人乙的未注册商标。 ④甲注册的商标，恶意抢注了业务伙伴乙未注册商标。 ⑤甲注册的商标，误导性使用地理标志。 ⑥甲注册的商标，侵犯了乙的注册商标；或者侵犯了乙初审公告商标。 ⑦甲注册的商标，违法插队了乙在先申请的商标。 ⑧甲注册的商标，抢注乙知名的注册或未注册商标；侵犯了乙的在先权利。 ⑨乙请求商标评审委员会宣告甲注册商标无效。自甲商标注册之日起内5年内。 ⑩乙驰名商标所有人（注册或未注册），甲恶意注册，则乙不受5年限制。
问4：我申请的注册商标铁血联盟无效，后果是什么？ 答：判断标准 1、溯及商标权本身，商标权视为自始不存在。 2、不溯及已经执行的民事判决书、调解书。 3、不溯及已经执行的商标侵权行政处理决定。 4、不溯及已经支付商标转让费、使用费。 5、1年过渡期：对相同或近似商标注册申请不予核准。
问5：我有一个注册商标要卖了，应该怎么卖？ 答：判断标准 1、共同申请：商标转让应该由双方共同向商标局提出申请，而不是单方申请。 2、一起卖 （1）甲卖果汁上用的商标“民法特训班”给乙。 （2）甲必须同时卖果汁上用的商标“民法特川班”给乙。 （3）甲必须同时卖饮料上注册“民法特训班”或“民法特川班”给乙。 （4）转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。 3、商标局核准后公告日起乙买到商标专用权，但是公告不是转让合同生效的前提。
问6：我在超市想买小糊涂仙酒，结果把小胡涂仙酒买回家了；我想买广本车，结果没有因为混淆而把现代车买回家，这说明了什么？（混淆理论） 答：判断标准 1、产品不同，相关公众给予的主意力不同，以此判断是否会构成混淆 2、禁止同种商品用与原告相同商标（假冒） 3、禁止同种商品用与原告近似商标（仿冒） 4、禁止类似商品上用与原告相同商标、禁止类似商品上用与原告近似商标 5、禁止销售有原告的商标的商品 （1）恶意销售 停止销售行为。 ‚没收、销毁侵权商品。 ƒ承担赔偿责任。 （2）善意销售 能证明该商品是自己合法取得并说明提供者 停止销售行为。 ‚没收、销毁侵权商品。 ƒ无须民事赔偿。 ④更无须行政处罚。 6、禁止伪造原告的商标标识、制作（加工承揽） 7、禁止销售已经“加工完毕”原告的商标标识 8、禁止反向假冒：“撕牌”，将原告“雪花”牌啤酒，倒入被告的“侠客”牌啤酒桶。 9、禁止故意帮凶，为侵权提供运输仓储等便利
问7：铁血联盟和驰名商标是什么关系？ 答：判断标准 1、被动认定：经主张人申请才认定 （1）商标局：在商标注册审查、查处商标违法案件中。 （2）商评委：在商标争议处理中。 （3）法院：在商标民事诉讼、行政诉讼案件审理中。 （4）注意：没有工商局。 2、因需认定：三个需，二个不需 （1）商标局因需认定：在商标注册申请、工商局查处商标违法案件中，商标局根据审查、处理案件的需要，可对商标是否驰名进行认定。 （2）商标评审委员会因需认定：在商标争议处理中，商标评审委员会根据处理案件的需要，可对商标是否驰名进行认定。 （3）法院因需认定：在商标民事诉讼、行政诉讼中，法院根据审理案件的需要，可对商标是否驰名进行认定。 （4）不需1：明显欠缺其他要件不构成侵权的，不需要认定商标是否驰名。 （5）不需2：明显构成侵权的，无须借助是否驰名商标认定，则不认定商标是否驰名。
3、事实认定：驰名商标是个案事实，非授予驰名商标权（事实性），不是一直的身份 （1）不写入判决主文 仅作为案件事实和判决理由。 ‚调解方式审结案件，在调解书中对商标驰名的事实不认定。 （2）不能用于宣传、不能标示“驰名商标”字样，否则罚款10万元。 4、个案认定：仅对本案有效（个案性），不是“一劳永逸”。
问8：他说我侵犯了他的铁血联盟商标专用权，我说没侵权，可以提出什么理由？ 答：判断标准 1、无效抗辩 （1）绝对拒绝注册事由 商标局主动。 ‚任何人申请商标评审委。 （2）相对拒绝注册事由：特定人申请商标评审委。 2、非商标性使用 （1）描述特征。 （2）说明用途。 3、先用权抗辩 （1）甲商标注册人申请商标注册前。 （2）先用人乙已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人甲使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标。 （3）注册商标专用权人甲无权禁止先用人乙在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求乙附加适当区别标识。
4、商标权用尽抗辩 商标权人许可将商品投放市场，不能再控制他人将带有该商标的商品再次销售或以其他方式提供给公众。
5、不侵犯商标权抗辩的记忆口诀：“无（无效）、非（非商标性使用）、用（先用）、尽（权利用尽）”
问9：虽然我侵犯了铁血联盟的商标专用权，但是我不需要赔偿，这是为什么呢？ 答：判断标准 1、睡眠商标 （1）注册商标专用权人侵权诉讼往前算3年内没有实际使用注册商标。 （2）而且注册商标专用权人也不能证明因侵权受到其他损失。 （3）被控侵权人不承担赔偿责任。 （4）横向记忆：自商标注册公告之日起连续3年不使用，关系人可申请商标局撤销该睡眠标。 2、侵犯未注册驰名商标 （1）只承担停止侵害、销毁侵权物品等责任。 （2）不承担赔偿责任。 （3）举重明轻，侵犯未注册驰名商标尚且如此，则侵犯未注册“知名”商标更加如此，不启动赔偿责任。 3、善意销售 （1）销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品。 （2）而且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的。 （3）仍然构成侵权行为：停止销售、销毁侵权库存商品。 （4）被控侵权人不承担赔偿责任。 （5）横向记忆：专利侵权中不赔偿抗辩与此同。 4、商标不赔偿的记忆口诀：睡眠、未注册的不驰名、善意……故不赔偿。 |
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