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来源︱《新编版·最高人民法院司法观点集成·民事卷》
一、如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定
问：如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定？
答：实践中，对于如何理解《劳动合同法》中有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，出现了分歧。有些劳动者在与单位解除或者终止劳动合同并间隔若干时间后再次被单位招用，有可能职位和岗位发生了变化，在这种情况下，若一概不能约定试用期，似乎显得有些不合理，故对这条规定应当从其立法原意入手理解。由于《劳动合同法》的立法意图就是为促使劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不作上述规定，有可能出现有的单位有意在短期内多次与劳动者签订合同，适用多个试用期现象。故此，如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延长劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时用人单位再次招用的等，均不应另行约定试用期。
二、劳动者试用期的起算点应是实际用工之日
问：实践中，对如何界定劳动者试用期的起算点存在不同观点，认定和处理的方法也不尽一致，请问应当如何确定？
答：试用期是劳动关系的一个重要问题，试用期的长短直接关系用人单位和劳动者的利益。但就试用期的起算点，《劳动法》和《劳动合同法》并无明确规定，这容易造成实践困难。实际上，试用期的起算无非有两个方法，一是从订立劳动合同起算，二是从用工之日起算。在实践中，订立劳动合同的时间和实际用工的时间的关系有三种可能：一是实际用工的时间和订立劳动合同时间一致；二是实际用工时间晚于订立劳动合同的时间；三是实际用工的时间早于订立劳动合同的时间。
我们认为，无论实际用工的时间和订立劳动合同的时间是否一致，试用期的起算点应当是实际用工的时间。理由是：第一，从时间上看，试用期应与劳动关系建立时间相一致，《劳动合同法》第10条第3款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”按照这一逻辑关系，试用期也应当在用工之日起开始计算。第二，从实际用工之日起算试用期符合试用期的本意。试用期是用人单位考察后决定是否聘用劳动者的一个时间段，既然是试用中考察，试用期自然应当从试用之日起即用工之日起计算。第三，从实际用工的时间起算试用期能够实现用人单位和劳动者利益的合理平衡。如果以合同订立之日作为试用期起算点，由于此时劳动者还没有参加劳动，有可能会产生至实际用工之日时，试用期就已届满的后果，这就与试用期的本意相违背，导致法律的砝码过多偏向于劳动者，这对用人单位显然是不公平的，也不利于建立和谐的劳动秩序。综上，应当以实际用工之日作为试用期的起算点。
三、如何认定用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力
根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同。但由于法律许可非全日制用工方式可以不签订书面劳动合同，即允许订立口头的劳动合同，故非全日制用工不得约定试用期，由此可以推定，只要用人单位与劳动者之间的劳动合同存在试用期，则应当签订书面劳动合同。试用期因含在劳动合同期限之内，当然应当以书面形式订立。实践中很多用人单位根据劳动合同的期限长短和工作性质，口头或以其他形式与劳动者约定1个月到6个月不等的试用期，但不签订书面的劳动合同，或者在书面的劳动合同中不签订试用期条款。这种以口头或者以其他形式约定的试用期期满后，用人单位再以该劳动者试用是否合格来决定是否与劳动者签订正式劳动合同。用人单位的这种做法是违反法律规定的。
根据《劳动合同法》第17条规定，试用期不属于劳动合同的必备条款，而是属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期发生纠纷时，除非双方都认可关于试用期的明确约定，否则提出存在试用期的一方应当负有举证责任来证明试用期的存在。
四、在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定不存在试用期
问：用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，司法实践中应当如何确定试用期？
答：试用期往往与书面劳动合同相联系，没有书面劳动合同，试用期往往会成为争议的问题。双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，如何确定试用期？有观点认为，试用期的长短是与劳动合同的长短相结合的，由于未签订劳动合同的满一年的必须签订无固定期限劳动合同，据此可以考虑未签订劳动合同时的固定期限最多为一年，因此，未签订劳动合同状态下可考虑按一年劳动合同确定相应的试用期，即可确定这种情况下试用期不得超过一个月。这种观点采取的是分段处理的方式，并且是按最低档确定试用期长短，看似有理，对劳动者也无明显的不利，但分段处理在逻辑上的依据显然不足。
试用期总体上是对用人单位有利的一种机制，旨在保护用人单位的经营自主权和相关利益，同时，在签订劳动合同方面，优势一般在用人单位一方。基于这种情况，考虑到更好地保护劳动者的合法权益，笔者认为，在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期问题。这就要求用人单位通常必须在建立劳动关系时就要订立劳动合同，或至少就试用期达成约定，否则此后再订立劳动合同就可能无法约定试用期。这样处理显然有利于促使用人单位签订劳动合同，实现《劳动合同法》推进劳动合同签订、规范劳动秩序的目的。至于用人单位能证明不签订劳动合同系因劳动者原因造成的，则可依照《劳动合同法实施条例》解除劳动合同。
以下内容为最高人民法院司法观点集成（新编版）·民事卷部分目录，供参考！ 1398 关于审理劳动争议案件的司法政策精神 / 1399 《劳动合同法》的适用 / 1400 依法保障妇女的生育权和公平就业权 / 1401 审理涉及农民工的劳动争议纠纷的司法原则 / 1402 用人单位拖欠工资，劳动者可以作为普通债务直接向人民法院提起诉讼 / 1403 当事人前后两次申请劳动仲裁事项属于同一事项的处理 / 1404 事业单位与其工作人员之间因职级、职称、职务或者岗位调动等产生的争议，人民法院不予受理 / 1405 属于事业编制但未签订聘用合同的事业单位工作人员因被辞退产生的争议是否属于人民法院受理范围 / 1406 因限期调离劳动争议纠纷，当事人对仲裁裁决不服，起诉到人民法院的，人民法院应予受理 / 1407 因执行相关工资规定产生的劳动争议，人民法院应予受理 / 1408 社会保险争议案件的受理范围 / 1409 未签订劳动合同的劳动者缴纳基本养老保险费的缴费期限计算 / 1410 企业改制引发的劳动争议案件的受理 / 1411 劳务输出合同担保纠纷的受理标准 / 1412 用人单位招用劳动者时要求劳动者提供担保人的效力 / 1413 复转军人与安置单位之间就安置问题发生的纠纷不属于劳动争议 / 1414 人事档案纠纷属于劳动争议 / 1415 用人单位不得以劳动者未办理完毕工作交接为由，拒绝为其转移人事档案和社保关系 / 1416 人事档案被原单位丢失后，当事人起诉原用人单位补办人事档案并赔偿经济损失的，人民法院应当作为民事案件受理 / 1417 国家机关、事业单位、社会团体与劳动者之间的事实劳动关系纠纷，人民法院应予受理 / 1418 国家机关非在编聘用干部与国家机关因解除聘用关系发生争议，人民法院不予受理 / 1419 人事争议申请仲裁时效期间的计算 / 1420 当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持 / 1421 劳动争议中，不具备合法经营资格的用人单位的出资人应承担责任，用人单位在被起诉时仍有财产的，可一并列为被告 / 1422 劳动争议案件涉及的部分事实有待刑事案件中查明的，可以就已经查明部分先行作出裁判 / 1423 确定劳动关系起算点的唯一标准是“用工之日” / 1424 事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议，劳动人事争议仲裁委员会应当予以受理 / 1425 事实劳动关系的认定 / 1426 劳务关系与劳动关系的区分 / 1427 企业违法发包工程，与承包方雇佣的雇工之间不形成事实劳动关系 / 1428 过去历史条件下形成的“临时工”与用人单位之间是否成立劳动关系 / 1429 学生基于学校的安排到校外企业实习，在实习期间进行与其所学知识内容相关的实际操作，原则上不应认定学生与企业之间存在劳动关系 / 1430 即将毕业的大中专院校学生在一定条件下可与用人单位建立劳动关系 / 1431 对已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇人员与用人单位的用人关系的认定 / 1432 劳动者同时与不同用人单位建立多个劳动关系所形成的双重劳动关系的处理 / 1433 涉外劳动关系的认定 / 1434 保险代理人与用人单位之间的关系是否属于劳动关系 / 1435 邮政局和与其签有委托代办投递合同的邮政代办员之间不构成劳动合同关系 / 1436 “空挂资质”的个人与单位间的纠纷不属于劳动争议 / 1437 以挂靠等形式借用资质的，发生劳动争议时，出借方应承担责任 / 1438 车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系 / 1439 集团企业的下属控股企业为独立法人，集团不能因控股地位直接承接下属企业与劳动者之间形成的劳动合同权利义务 / 1440 劳动者试用期的起算点应是实际用工之日 / 1441 如何认定用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力 / 1442 在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定不存在试用期 / 1443 如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定 / 1444 代签劳动合同的纠纷及其处理 / 1445 劳动者如在同一用人单位连续工作满10年以上的，当事人双方同意续延劳动合同中同意续延的内容，既包括固定期限劳动合同，也包括无固定期限劳动合同 / 1446 劳动合同变更与履行的区分 / 1447 用人单位合理调整合同的尺度 / 1448 用人单位对患难以治疗的特殊疾病的劳动者在医疗期内解除或者终止劳动合同的，人民法院不予支持 / 1449 非法解除劳动合同的处理 / 1450 用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，构成违法解除劳动合同，劳动者可请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金 / 1451 用人单位解除劳动合同的，仍有义务向工伤职工支付一次性伤残就业补助金 / 1452 解除劳动合同未提前通知工会的后果 / 1453 劳动者解除劳动合同时履行通知义务的认定 / 1454 辞职行为明显有违诚信原则，且给用人单位造成损失的，用人单位可向劳动者主张赔偿损失 / 1455 如何认定劳动者严重违反用人单位规章制度 / 1456 应聘者提供虚假学历证明与用人单位签订劳动合同的，用人单位可依据《劳动合同法》第39条规定解除该合同 / 1457 《劳动合同法》施行后，50%的额外经济补偿金不再适用 / 1458 《劳动合同法》第85条规定的加付赔偿金的具体标准 / 1459 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的工作年限和新用人单位在依法解除、终止劳动合同时经济补偿或赔偿金的计算方法 / 1460 经济补偿金与赔偿金的适用条件与区别 / 1461 劳动者工作年限跨越2008年1月1日前后，其经济补偿金的工作年限计算规则 / 1462 劳动者已达法定退休年龄，其与用人单位的劳动关系是否应自动终止 / 1463 病退人员受聘其他单位的，原单位不应停发其退休金 / 1464 用人单位有为离职劳动者办理档案转移手续的后合同义务 / 1465 用人单位向劳动者支付的补助、补贴等是否应当计入职工工资总额 / 1466 约定工资标准低于最低工资标准的劳动合同条款无效 / 1467 用人单位延长工作时间必须符合法律规定并支付加班费，违法安排劳动者加班的，应承担相应的法律责任 / 1468 劳动者就加班事实的举证责任以及用人单位存在证明妨碍的法律后果 / 1469 劳动者主张提成工资的案件中，举证责任应如何分配 / 1470 非全日制用工条件下是否存在加班问题应视具体情况而论 / 1471 加班费的计算方式 / 1472 劳动合同解除或终止后当事人就加班费作出低于法定标准的约定，在无其他无效情形的前提下，则应认定其有效 / 1473 因拖欠劳动报酬而引发的劳务派遣争议，派遣单位和用工单位为共同被告，对劳动报酬的支付承担连带责任 / 1474 劳动者在职期间所负担的竞业限制义务以其知悉商业秘密为条件 / 1475 未约定经济补偿金的离职竞业限制条款的效力问题 / 1476 未约定经济补偿金的竞业限制纠纷的处理 / 1477 经济补偿金的计算标准：劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%且不低于合同履行地最低工资标准 / 1478 约定的竞业限制经济补偿数额过低的，该竞业限制条款对劳动者不具有约束力 / 1479 用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失的处理 / 1480 竞业限制期限约定超过2年的效力应如何认定 / 1481 劳动合同的解除对竞业限制条款效力的影响 / 1482 劳动合同解除或者终止后，劳动者因用人单位的原因未取得竞业限制的对价经济补偿时竞业限制约定条款的处理 / 1483 双方当事人对劳动者解除竞业限制约定的条件作出与《劳动争议解释(四)》第8条不同的规定时的处理 / 1484 劳动者解除竞业限制约定后，是否还可以请求用人单位支付拖欠的经济补偿 / 1485 竞业限制约定中没有约定经济补偿，但劳动者已经履行了竞业限制约定达到3个月以上但用人单位没有支付经济补偿，劳动者能否请求解除竞业限制约定的处理 / 1486 劳动者请求支付额外经济补偿标准的确定 / 1487 额外经济补偿的支付方式 / 1488 竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人可请求人民法院调整 / 1489 劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求新用人单位与劳动者承担连带责任的处理 / 1490 在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不构成不正当竞争 / 1491 如何防止劳动者在竞业限制纠纷诉讼过程中造成用人单位损失扩大化 / 1492 用人单位与劳动者就工伤事故达成的赔偿协议，赔偿金额明显低于劳动者应当享受的工伤保险待遇的，应当认定为显失公平；劳动者请求撤销该赔偿协议的，人民法院应予支持 / 1493 工伤事故处理后，受害人就精神损害另行起诉的条件 / 1494 《工伤保险条例》施行前已受到事故伤害尚未完成工伤认定，工伤认定申请期限的确定 / 1495 因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后还可以获得工伤保险补偿 / 1496 职工外出学习休息期间受到伤害认定为工伤的条件 / 1497 退休人员在现工作单位工作时间内受伤适用《工伤保险条例》 / 1498 工程承包企业在内部承包合同中约定将劳动者工伤风险转给实力有限的自然人承担，该约定损害劳动者合法权益，属无效约定 / 1499 仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，人民法院在诉讼中依法予以追加 / 1500 当事人一方不履行在劳动争议仲裁程序中自行达成的劳动争议和解协议，对方可再次申请仲裁 / 1501 仲裁机构已经向当事人送达了相关决定书或者裁决书的认定 / 1502 仲裁裁决将应当终局的事项认定为非终局，用人单位向法院提起诉讼的处理 / 1503 劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决中同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的处理原则 / 1504 仲裁裁决书未明确为终局裁决，导致用人单位没有行使撤销权的处理 / 1505 用人单位就终局裁决向基层人民法院起诉的处理 / 1506 仲裁裁决不具有终局性而劳动争议仲裁委员会认定为终局裁决的处理 / 1507 代通知金属于一裁终局的条件 / 1508 因用人单位拖欠或者未足额支付工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，劳动者不能申请支付令 / 1509 劳动者向基层人民法院提起诉讼，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的处理 / 1510 劳动者申请执行仲裁裁决在先、用人单位不申请撤销仲裁裁决而是向法院直接申请不予执行的处理 / 1511 对于终局裁决，劳动者与用人单位一方申请执行、另一方以申请撤销仲裁裁决的方式抗辩的，受理执行的法院应当中止执行 / 1512 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人向人民法院提起诉讼的处理 / 1513 仲裁裁决书未列明裁决的类型是否属于一裁终局的处理 / 1514 仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位认为仲裁裁决为终局裁决，直接向中级人民法院申请撤销的，应如何处理 / 1515 用人单位对既有终局裁决事项，又有非终局裁决事项的仲裁裁决申请撤销的处理 / 1516 申请撤销仲裁的用人单位应当包括的特殊主体 / 1517 用人单位可以申请撤销部分仲裁裁决 / |
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来自： 刘锡春律师 > 《劳动关系（劳动合同）》
