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董事会一票否决权在私募基金领域内的适用 在投资领域，投资人一方面在追求利润最大化，一方面会想方设法的降低投资风险。所以，投资人为了避免信息不对称以及出于资金安全考虑，一般会在投资协议中设定若干“保护性条款”，其中之一就是要求自己委派的董事在董事会表决过程中对某些重大事项的决策拥有“一票否决权”。 一、董事会一票否决权的概念与特征 （一）概念 法律上并没有对董事会一票否决权进行定义，理论上亦是如此。在私募基金运作中，董事会上的一票否决权指基金董事对董事会审议的决议仅以其一票反对既能达到反对该决议的效果。根据我国《公司法》第四十八条第三款和第一百一十一条第二款对于有限责任公司和股份有限公司董事会的表决均规定为：“董事会决议的表决，实行一人一票。”显然，“一票否决权”将对于董事会传统的“一人一票”的表决机制产生极大的冲击。与传统的一人一票相比，董事会的一票表决权拥有以下特征。 （二）特征 （1）额外的表决权。如董事会决议的表决实行“一人一票制”，且每位董事的表决权均是平等的，则董事会决议通常按照公司章程或公司法的缺省规则以多数票通过。然而特定董事享有一票否决权的情况下即使其他多数董事按照章程或法律的规定已通过董事会决议，而持有一票否决权的董事仍可以否决该决议，以其一票否决权抗衡多数董事的表决权。因此一票否决权在形式上虽然仍属“一人一票制”，但实质上却赋予特定董事超越“一人一票制”的额外表决权。 （2）行使场域的特定性 既然董事会的行动必须采取集体方式和遵守法定的程序，那么享有一票否决权的基金董事也必须在“董事会”这一场域中行使。离开董事会这一领域，基金董事的一票否决权就没有行使的权利空间。 （3）仅具有否决性 表决权通常具备赞成权、反对权和弃权三种权能或作用效果。作为董事会表决机制上的特殊表决安排，一票否决权它通常是在特定的情形下董事对董事会的决议投反对票，这是一票否决权的核心功能，也是设置一票否决权的目的所在。然而，在赞成某项董事会决议的权利方面全体董事的表决权均是平等的。 二、董事会一票否决权的适用主体 （一）有限责任公司 《公司法》第四十八条规定：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。 （二）股份有限公司 《公司法》第一百一十一条规定：董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。 （三）结论 从以上规定可以看出，在有限责任公司中，公司法给予关于董事会议事方式和表决程序上，遵循了私法的意思自治原则，如果公司章程另有约定，则遵循其规定。而在股份有限公司当中，公司法并不允许董事会的表决方式自主决定，属于立法的强制性规范。 在有限责任公司董事会当中，可以约定适用一票否决制，而在股份有限公司董事会表决程序当中，需严格适用一人一票的投票规则。 三、董事会一票否决权的适用范围 （一）董事会“一票否决权”可表决的事项 如果允许有限责任公司董事会在表决机制中设置“一票否决权”，并不是就可以要求在全部董事会通过的事项中均拥有一票否决权。董事会中“一票否决权”的适用职权范围有其边界，该“适用职权范围的边界”应以《公司法》第四十六条规定的职权范围为界，不可无限扩大。 在投资协议中，投资人往往会约定关于董事重大事项一票否决权的条款，常会有如“修改公司章程、公司增资或者减少注册资本、公司的合并和分立、向股东进行股息分配、利润分配”等应由股东会行使职权的约定，但这样的条款实际上是无效的。 《公司法》第一百零四条规定：本法和公司章程固定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。该规定明确要求部分事项必须由股东会作出决定。 股东会为公司权力机关，而董事会为执行机关，从公司治理角度来看，董事会不能既做运动员又做裁判员。 因此，公司章程不能约定由董事会行使股东会权利，因此，在涉及股东会权利事项上，董事会的一票否决权是无效的。 四、董事会一票否决权的对外效力 在上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第330号“奇虎三六零软件（北京）有限公司与上海老友计网络科技有限公司、蒋学文等请求变更公司登记纠纷”一案中，法院结合投资协议的内容和章程条款的约定，认定赋予奇虎三六零公司对一些事项，包括股权转让的一票否决权，系奇虎三六零公司认购新增资本的重要条件，这种限制是各方出于各自利益需求协商的结果，符合当时股东的真实意思表示，未违反《公司法》的强制性规定，应认定符合公司股东意思自治的精神，其效力应得到认可。最终，二审法院维持原判，股东胡喆持有股的老友计公司37.2%的股权变更登记至蒋学文名下的工商变更登记手续，胡喆及奇虎三六零公司应予协助。 五、结论 在中国的经济环境下，由于企业融资难的问题，开发私募融资途径也就具有实质的意义。但私募基金在中国的法律遇到了很多法律制度上的空缺私募基金投资的保障性措施尚没有完善的法律体系。 私募基金运作过程中出现的一票否决权已成为既定的事实。如果否定董事会 一票否决权的效力，很有可能对私募基金这一行业造成不利的影响进而在融资 难的环境下减少了企业的融资渠道。倘若任由董事会一票否决权的野蛮发展而不 采取一定的监管手段的，公司法的治理制度又会出现危机。所以应完善董事会一票否决权，规范公司运作。 |
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