如何合理设置政府方在项目公司表决机制中的否决权？

来源｜《PPP项目困境破解与再谈判》

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一、PPP项目中政府方否决权的具体表现形式

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二、关于“一票否决权”或“超级多数表决权”的法律分析

（一）股东会层面

  1、“一票否决权”的效力

  2、“超级多数表决权”的效力

（二）董事会层面

  1、“一票否决权”的效力

  2、“超级多数表决权”的效力

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三、该等特殊表决机制给公司治理带来的难题

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四、相关建议

（一）合理设置政府方否决权的适用范围

（二）明确政府方行使否决权的适用条件和程序

（三）提前考虑公司陷入决策僵局的救济路径

 引言

PPP项目公司不仅是政府方与社会资本方开展合作的平台，也是实施和经营项目的主体。根据《财政部PPP项目合同指南（试行）》规定，政府方出资代表在项目公司中的持股比例应当低于50%，且不具有实际控制力及管理权。实践中，为保障公共利益以及政府方参与主体对项目公司的监督权，在PPP项目公司的公司章程或股东协议中，通常会针对特定事项，约定“政府方股东/董事的一票否决权”条款，或设置类似“全体股东/董事一致同意方可通过”的表决机制安排，以保证政府方能够以小股东身份有效监督管理项目公司的经营行为，成为社会资本方头顶的“达摩克利斯之剑”。

基于对PPP模式发展的现状与思考，本文将理论分析与司法实践相结合，深入探讨此类条款中可能蕴含的法律风险与防范建议，供PPP项目各参与方实践参考。

一、PPP项目中政府方否决权的具体表现形式

PPP项目中通常可通过两种方式实现政府方对于股东会或董事会表决事项的否决权：

一是提高部分股东会/董事会决议事项的表决通过要求（即所谓的“超级多数”条款,Super-majority Provision ），以匹配政府方所持有的股权比例或董事会席位；

二是针对特定事项（例如涉及公共利益和公共安全的事项）单独设置政府方的“一票否决权”条款。从两种方式的效果来看，无论是“超级多数”条款还是“一票否决权”条款，当政府方股东/董事对所表决事项投出反对票时，即可确保该决议不能通过，均可实现政府方诉求。但从两种方式的法律实质来看，仍存在一定的差异，需要分别进行分析。

二、关于“一票否决权”或“超级多数表决权”的法律分析

· （一）股东会层面 

1、“一票否决权”的效力

如前所述，“一票否决权”条款实际上赋予了政府方股东高于社会资本方的表决权利，带有“同股不同权”的特征，但是该种安排并不为《公司法》所禁止。其法理依据为《公司法》第四十二条 ，即一般情形下有限责任公司的股东应当“同股同权”的表决权利，但如公司章程对股东表决权有特别规定的，在适用顺序上应当以公司章程的规定优先。

从司法实践来看，通常并不否认该种特别安排的效力，如上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第909号判例 中，即认可该种特殊安排。

2、“超级多数表决权”的效力

按照《公司法》规定，有限责任公司的股东会决议事项，分为普通决议事项和特别决议事项。其中，对于普通决议事项，《公司法》没有明确规定股东会表决时的最低通过比例，可在公司章程中自行约定。而对于特别决议事项，《公司法》第四十三条第二款明确规定了“三分之二以上”的法定最低通过比例，那么，通过“超级多数”条款设置更高的表决通过比例是否会因违反《公司法》的规定而无效呢？对此，在上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民四（商）终字第896号判例 中，法院认为：公司章程中如规定了超过公司法规定的最低限度要求的表决程序的，法律上并不禁止，应属公司自治范围的内容，并未违反法律的强制性规定。

· （二）董事会层面 

1、“一票否决权”的效力

关于能否在章程中规定有限责任公司的部分董事享有“一票否决权”的问题，实践中仍存在争议。肯定观点认为：根据《公司法》第四十八条 第一款规定，章程中可以规定由部分董事享有“一票否决权”。而否定观点则认为：按照《公司法》第四十八条第三款规定，董事“一人一票”的表决权是平等的，部分董事不能拥有高于其他董事的特殊表决权利。 

2、“超级多数表决权”的效力

而对于有限责任公司董事会决议的最低表决通过比例，由于《公司法》并无具体要求，应当由各方股东在公司章程中进行明确，既可以是简单多数，也可以是三分之二以上，甚至也可以规定全体董事一致同意方能通过，均并不违反法律规定。

· （三）小结 

综上，在PPP项目公司章程中设置股东会/董事会决议的“超级多数”条款以及政府方股东的“一票否决权”条款，通常都是有效的；但设置政府方董事的“一票否决权”安排，是否符合公司法的规定，目前仍存在争议。

三、该等特殊表决机制给公司治理带来的难题

虽然“一票否决权”与“超级多数”条款能够成为小股东在公司经营过程中有效制约和监督大股东行为的“武器”，但是当外部情况发生重大变化，或双方意见长期不能保持一致时，就会引发股东会机制失灵的“公司僵局”现象。

而从陷入决策僵局后的救济路径来看，对于一般的合资公司，可以根据《公司法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》等规定，向人民法院提起公司解散之诉。但对于PPP项目公司而言，基于其所提供产品和服务的公共性，一旦项目公司解散，势必导致公共服务的停止，如果相关各方届时不能提供可行的替代解决方案，显然人民法院从公共利益和社会稳定性角度考虑，未必会轻易支持解散公司的诉讼请求，从而将会导致PPP项目公司长期陷入困境，社会资本股东无法通过合法途径退出的风险。

四、相关建议

· （一）合理设置政府方否决权的适用范围 

PPP项目的实施过程中，应当保障社会资本的合理利益，发挥社会资本方的主观能动性和积极性。政府方则应该主要定位于“监督者”的身份，对于PPP项目实施以及项目公司治理中的重要事项及涉及公共利益的重大事项进行监督和参与决策。因此，在设置股东会/董事会的表决规则时，应当对政府方否决权的适用范围进行合理设置，避免采取采取一刀切的方式，从而确保社会资本方股东对于PPP项目经营管理的主导权。

· （二）明确政府方行使否决权的适用条件和程序 

除上述政府方股东/董事所享有的否决权应当主要限定于涉及公共利益和公共安全的事项外，建议还应当在股东协议和公司章程中明确政府方行使否决权的使用条件和程序，例如针对某一重大决策不能连续使用“一票否决权”、某一时间段可以使用“一票否决权”的次数等等。

· （三）提前考虑公司陷入决策僵局的救济路径 

另外，建议在股东协议中，提前对PPP项目公司发生决策僵局时的救济路径进行安排，一方面避免股东利益长期遭受损失，另一方面避免对公共利益造成不良影响。另外，还需要注意将股东协议的终止机制与PPP项目合同中的终止机制结合起来进行统筹考虑，以免因两者的不匹配而产生争议。

 结语

总而言之，PPP项目公司的治理是一个系统性的工程，既要符合《公司法》的相关规定，也要考虑PPP项目所特有的公共属性，如何合法合规地设置政府方在PPP项目公司中的特别表决权利，同时确保其它各方的合理权利不受影响，达到合作共赢的目的，是实践中值得反复深入思考的课题。

同时，考虑到PPP项目合作的长期性，为保障项目的顺利实施并向公众提供稳定和优质的公共服务，笔者也建议在项目的初始阶段，参与各方即应提前邀请行业专家和律师为项目保驾护航，从而降低项目后续发生争议的风险，最终实现PPP“物有所值”的目的。

[1]《公司法》第四十二条　股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

[2] 曾奕与上海产联电气科技有限公司公司决议撤销纠纷，案号：（2014）沪二中民四（商）终字第909号，载中国裁判文书网。

[3] 上海米蓝贸易有限公司与孙某公司决议撤销纠纷，案号：（2012）沪二中民四（商）终字第896号，载中国裁判文书网

[4]《公司法》第四十八条　董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。