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随着政策环境完善和全社会对PPP理解的深入，2017年更多的PPP项目落地，然而，很多项目在注册项目公司阶段，面对最为关键的公司章程，却因为重视程度不够，为将来的运营带来较大隐患。针对项目公司章程拟订中的几个关键问题，王老先生在这里絮叨几句： 一、提高章程意识和重视度 章程是项目公司的“宪法”，公司管理的基础依据，为项目公司将来顺利运行，并防止出现纠纷时有据可依，必须高度重视章程的拟订工作。 在具体操作中，存在两个主要错误观点： 一是认为有《中华人民共和国公司法》，一切按法律规定即可。但实际上，现行的公司法，为了促进经济活力和尊重投资者权益，采用的是“最低要求+意思自治”的原则，大多数原来硬性的规定，都改为尊重出资人的约定，众多条款都使用了“另有规定的除外”这样的字眼，如果不重视这些，就很难根据实际通过章程维护自身权益； 二是认为章程的起草很简单，填填范本就是。各级市场（工商）管理部门都发布了相关的章程范本。或出于盲目或出于无知，一些单位把范本就当做法宝，仅仅是为了工商注册，将范本简单填报。但实际上，范本需要照顾各种各样情况，因此更多的都是提纲挈领，是有大量留白的，空白部分需要出资人协商，并根据实际填写。 避免上述情况发生，为了加强章程的科学性，各方投资人有必要组织财经、法律、行业专家等人员，组成章程起草、谈判班子，认真逐条起草，切不可草草了事。 二、关于公司名称、营业范围 PPP项目公司名称跟一般的公司注册并无不同，都是需要出资人协商并按照市场管理部门的指导性原则确定，但营业范围如何确定，却有不同的理解： 有人认为，项目公司顾名思义，是为了PPP项目的投资建设运营而专门设立的公司，因此，项目的范围理所当然的应该界定在PPP项目的投资建设运营中。 有人则认为，项目公司成立时，由于PPP项目的合作期限较长，可变因素较多，为了将来方便，最好在注册时就较大范围的填报相关内容。 笔者比较赞同第一种说法。 三、关于出资时间、出资形式 项目公司的出资时间，包括注册资金和其他出资，由于目前的公司法更多的采用意思自治原则，这就需要出资各方不能笼统的进行规定，而是应该更好的研究项目进度计划，根据相关计划及预算，分步骤分比例的列明出资到位时间，这样既避免出资过早带来的财务费用及投资机会损失，又要防止因为资金出资不及时影响项目进展。 关于出资形式，最需要注意的是，PPP项目往往涉及到实物出资等非货币出资时，必须办理产权转移，而产权转移又往往涉及其他法律法规，必须依法完善相关程序。 四、关于股权转让 《公司法》对该方面的规定相对也是宽泛的，但是PPP项目的特殊性，往往要求对股权转让有一定的限制。相关的限制，往往在PPP的实施方案及项目合同中都有体现，因此，在项目的章程中，有必要将原来的规定予以引用，以强调PPP项目的相关宗旨，确保项目规范实施。 五、关于董事会、监事会组成 PPP项目往往涉及政府出资，虽然可能股东人数不多，但为了加强管理，建议相关项目不采用执行董事和执行监事的方式，而是设置董事会、监事会。 由于董事会票决制的法定机制，因此派出董事人数极为重要，需要各方投资者认真研究，甚至沙盘推演，就总体人数和各自人数做出科学决策。 监事会中，同样因为涉及投资方、公共利益及员工利益，依据公司法等规定，必须确保员工代表担任监事，且不得低于1/3比例。 六、决策机制 在关键的法人治理结构中，大多数人意识里就是控股者为大，殊不知，在相关决策中，尤其是股东会、董事会决策时，都有其具体规则，必须做好应用。 有限责任公司的股东会、董事会决策机制中，《公司法》42、43、48都有一条最为关键的规定，那就是“公司章程规定的除外”，即决策机制授权给投资人在章程中予以规定。 PPP项目的出资，依据合同指南等文件，社会资本占有控股地位，政府方又往往想发挥自己公益代言的智能，因此这样的规定，在PPP项目公司中就显得非常重要。 目前大多数咨询公司都在方案或合同中提出一票否决权的问题，由于该问题较为重大，但目前咨询公司又往往被设计成简单的“涉及重大民生问题时政府出资方享有一票否决权”一句话粗略规定，否决权过少，不能保证公共利益，过多则容易磋商社会资本积极性，笔者在此提出一票否决权范围的如下建议： 1.关于高级管理人员的任命：可以列举具体岗位; 2.关于质量、安全、财务管理制度：通常该制度属于经营层权限，但是可以通过增加董事会审批程序提升到更高层级决策，或者不将所有制度而是明确出其中重要的环节，如列举出重大质量或安全的相关决定； 3.关于融资方案； 4.关于项目合同中规定的其他关键内容。 七、关于特殊规定 根据不同的PPP项目，可能涉及到项目资产证券化、公司营业期限及退出清算等特殊事项，需要根据具体需要，进行相关内容的科学研究和论证。 八、关于章程修订权 《公司法》43条规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 对于2/3这个数字的理解，目前存在着争议，一种观点认为是最低限制，一种观点认为是既定比例。笔者经过与法律界同仁的讨论，倾向于第一种观点。 基于此理解，为了防止多数股权股东通过修订公司章程损害小股东权利，有必要在章程中，对章程的修订等作出明确规定，如规定修订的条件为“全体股东同意”。 |
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