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本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms） 建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程量、工期、工程价款等各个领域。由于篇幅较长，将分为十四次发表，敬请期待！
第一节 合同的效力
1.施工合同垫资条款是否有效？
⑴我们观点
我们认为，垫资条款应当认定有效。具体理由：
①垫资条款并非单纯的借贷合同。虽然承包人垫资行为类似于借贷行为，但其本质还是建设工程施工合同。
②垫资行为不等于不正当竞争。承包人能够垫资施工，恰恰体现了其具有相应施工的经济实力，更能保障工程顺利完成。
③《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建建【1996】347号）已废止，且其并非属于认定合同无效的行政法规强制性规定。
⑵相关规定
《最高法院施工合同解释》第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”
2.建设工程未取得施工许可证的，建设工程施工合同的效力如何认定？
⑴我们观点
我们认为，建设工程未取得施工许可手续，并不影响工程施工合同效力。具体理由：
①施工许可手续是行政机关对建设工程的行政管理行为，而建设工程施工合同是平等主体之间的民事行为。民事行为应遵循意思自治原则，人民法院不轻易否认合同效力。
②严格审批手续为了禁止土地的违法使用，故有无施工许可证并不影响施工合同效力。
⑵相关规定
《浙江高院施工合同解答》第2条第2款规定：“发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”
《北京高院施工合同解答》第1条第2款规定：“发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”
3.当事人能否请求继续履行无效的施工合同中的违约责任条款？
合同被确认无效后，将导致施工合同自始无效、确定无效。一方当事人请求按照无效合同由另一方承担违约责任，人民法院应当驳回当事人的诉讼请求。
《合同法》第56条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。…”
4.建筑市场普遍存在介绍工程收取“介绍费”、“中介费”现象，很多法院不支持“介绍费”、“中介费”的诉讼主张，主要有哪些考虑？
有关工程“介绍费”等诉讼主张，很多法院判决不予支持，主要有下列考虑：
⑴居间合同的内容违法。很多合同明确约定居间服务的完成以项目中标为依据，且居间报酬的支付亦以中标时间为时点，违反了《招标投标法》等法律规定。
⑵居间行为违法，属于“以合法形式掩盖非法目的”。
⑶项目承接人不具备施工资质，且工程未经招投标程序。
⑷居间人不具备居间资格。
⑸居间人的行为本质上属于追索介绍费，违反了《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》（【1990】民他字第31号）的规定，故不得要求报酬。
5.作为工程信息中介单位，应如何提供合法有效的居间服务？
我们认为，为确保建设工程居间合同有效性，应当注意下列事项：
⑴合同主体
中间人应当领取具有居间业务范围的营业执照，获得居间合同主体资格；委托人具有相应的施工资质。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”
⑵合同内容
合同内容应当具体明确，不得违反现行法律、法规。避免出现“确保中标”、“保证签约”、“获取其他投标人的报价”、“与评委委员会沟通”等措辞，应描述为“力争”、“以合法方式中标”等形式。
⑶合同行为
合同行为应合法，不得出现与招投标单位标前磋商、串标、围标、行贿等违法手段。
⑷费用标准
不能收取过高的费用，如某工程合同价款5000万元，各方约定咨询费为造价10%，远远超出建筑行业平均利润率，很难获得支持或全额支持。
6.低于成本价的合同是否有效？
⑴我们观点
我们认为，应当分两种情况予以判定：
①经过招投标而签订的建设工程施工合同，合同约定工程价款低于成本价的，承包人主张合同无效的，应予支持。合同被认定无效后，承包人请求按照成本结算，应举证证明合同约定工程价款低于成本价。但承包人故意以低于成本价报价或具有重大过错的除外。
《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”
《建设工程质量管理条例》第10条第1款规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”
②未经招投标而签订的建设工程施工合同，且该工程施工不属于必须进行招标范围的，承包人以工程价款低于成本价为由主张合同无效的，不予支持。但承包人有证据证明存在《合同法》第54条规定的情形，承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的，应予支持。
⑵相关规定
《江苏高院施工合同意见》第3条规定：“具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：…（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；…”
7.中标通知书收到后，一方当事人拒不签约，应当承担何种责任？
我们认为，建设工程经招标投标，中标人收到中标通知书后，施工合同成立并生效。一方当事人拒不签约的，应承担违约责任。具体理由有：
⑴招标人发出的招标文件只是要约邀请，并不构成邀约，即招标人发出希望承包人对某个工程进行投标的意思表示。承包人提交的投标文件构成邀约，即承包人希望承接工程而明确提出订立合同的意思。招标人经过评估后确定承包人中标并下发中标通知书，构成承诺。
⑵《合同法》第26条规定，承诺通知到达要约人时生效。《招标投标法》第45条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立；第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。
综上，既然中标通知书已下发，则承诺已生效；既然承诺已生效，则合同已成立；既然合同已成立，则合同自成立之日起生效。
8.某公司承包了某厂房工程后，将该工程交给员工徐某施工，徐某因故交给另一员工林某承包施工，该行为是否属于转包？
我们认为，徐某将该施工项目转让给林某并不构成转包，而是属于公司内部人员之间的项目转让，不能认定其无效。
规模较大的建筑公司可能同时承包数个工程，同时存在数个或几十个施工班组。建筑公司对某工程轮换施工班组属正常工作范畴。公司内部承包人将其工程转给公司另外员工承包施工，并收取了一定利益，该行为合理且不违法。
《浙江高院施工合同解答》第1条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”
9.施工合同被确定无效的诉讼时效从何起算？
我们认为，建设工程施工合同确认无效，不受诉讼时效限制。我国民法学界主流观点认为，对无效法律行为可在任何时候主张无效。确认合同无效是形成权；而诉讼时效确认仅限请求权。所以，施工合同确认无效不适用诉讼时效制度。
10.家庭居室装饰装修合同是否适用《建筑法》？
我们认为，所谓家庭居室装修是指居民为改善自己的居住环境，自行或者委托他人对居住的房屋进行修饰处理的工程建设活动。家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围，对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据《合同法》有关承揽合同的规定，并参照建设部2002年3月5日发布的《住宅室内装饰装修管理办法》予以处理。
《江苏省高级人民法院<审判工作座谈会纪要2009年>建设工程纠纷案件》指出：家庭住宅装饰装修合同以外的装饰装修合同纠纷适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；家庭住宅装饰装修合同纠纷适用法律关于承揽合同的规定，对于合同效力以外的问题可以参照司法解释处理。
《江苏高院施工合同意见》第1条第2款规定：“劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定。”
编排/吴瑜 责编/孙亚超 微信号：elesun724
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