 刑事随笔 追缴 或者 责令退赔 不足时 可否 提起 民事诉讼 作者： 闫龙飞 一、问题的由来  《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《刑事诉讼法》第九十九条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。在刑事案件中，犯罪分子的违法所得与被害人的物质损失多有重合。此时，犯罪分子的违法所得（或者被害人物质损失），应当采取追缴、责令退赔方式还是提起附带民事诉讼，存在程序上的冲突。这一冲突的产生原因是，《刑法》与《刑事诉讼法》研究对象不同：《刑法》作为规定犯罪与刑罚的实体法，以犯罪分子为主要研究对象；《刑事诉讼法》作为实施《刑法》的程序法，以被害人的诉讼活动为主要研究对象。为了解决上述冲突，最高人民法院《关于适用<刑事诉讼法>的解释》（下称《刑诉法解释》）第一百三十九条规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。由此可见，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使被害人遭受的物质损失，被害人只能通过追缴或责令退赔途径取得，而不能通过附带民事诉讼的途径。 但是，司法实务中，被害人的物质损失往往不能通过追缴或责令退赔得到彻底的解决，《刑事诉讼法》及其解释并没有完全解决附带民事诉讼与追缴退赔之间的冲突：第一，被害人的物质损失并不完全等于犯罪分子非法占有、处置的财产，例如毁坏财物案件，犯罪分子并未占有和处置被害人财产，被害人却仍遭受物质损失，此时能否提起附带民事诉讼或者另行民事起诉；第二，被害人的物质损失等同犯罪分子非法占有、处置的财产时，即使刑事诉讼过程中被害人只能通过追缴退赔获得补偿，刑事诉讼结束后，原被害人可否因追缴或责令退赔不能或者不足而单独提起民事诉讼？针对第一个冲突，学界大体持肯定态度；针对第二个冲突，观点各异，笔者对此持肯定态度。 二、对该问题的探讨之一：立法考察 最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（下称《附带民事诉讼范围规定》）第五条第一款载明，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔；第二款载明，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。但是这一规定已于2015年1月被《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件（第十一批）的决定》废止，废止理由为这一规定已被《刑诉法解释》第一百三十九条修改。对此，很多学者认为，既然该规定已经废止，那么经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人另行提起民事诉讼的，人民法院将不予受理。笔者不认同这一观点：第一，废止旧法不等于否定旧法，“废止”是因为新法（即《刑诉法解释》）就同一法律事项再次做出了同样的规定（《刑诉法解释》第一百三十九条与《附带民事诉讼范围规定》第五条第一款之规定完全相同）；第二，《刑诉法解释》第一百三十九条是针对刑事诉讼而言的，其立法本意应当是在刑事诉讼过程中，被害人不能就财产损失提起附带民事诉讼，这并不意味着在刑事诉讼结束后，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失时，被害人不能另行提起民事诉讼；第三，《刑诉法解释》第一百三十九条是禁止性规定，禁止刑事诉讼过程中被害人就特定事项提起附带民事诉讼，而《附带民事诉讼范围规定》第五条是救济性规定，侧重于赋予被害人在追缴或退赔后仍不能弥补损失时向人民法院提起民事诉讼的救济性权利。两者是一个问题的两个方面，互相补充而非相互对立。简言之，《附带民事诉讼范围规定》虽已被废止，但是其第五条第二款赋予被害人的“另行提起民事诉讼”的权利并不当然被废止，或许只是立法者认为不宜在《刑诉法解释》“附带民事诉讼”一章对此项权利做出规定或者立法者疏漏而已。 但是，立法者对于被害人的另行民事起诉权究竟持何种看法，笔者仍尝试一探究竟。通过检索发现，最高人民法院曾于2013年10月向河南省高级人民法院做出《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》文件（下称《批复》）。在该文件的解读中，最高人民法院研究室黄应生提出，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的情况可分为两种，一是赃物（原物）已无法全部追缴，赃款（本金）已无力全额退赔；二是原物已经全部追缴，本金已经全部退赔，但被害人仍遭受原物贬值或利息损失等直接物质损失。对于第一种情况，任何时候，只要发现被告人有财产，司法机关均可依法追缴或者强制执行，被害人另行提起民事诉讼的，人民法院应当不予受理；对于第二种情况，最高人民法院认为被害人另行提起民事诉讼的，人民法院应当不予受理是审判实践中的一贯认识和做法。同时他指出，在做出《批复》时，最高人民法院内部意见分歧很大，各地司法实践差异同样很大。 对照最高人民法院的上述不同的法规文件，可见最高人民法院对被害人另行民事起诉权的态度多有反复，意见不一，但总体上倾向于不认同被害人的这项权利。 三、对该问题的探讨之二：法理分析 一些学者认为被害人不应另行提起民事诉讼的原因是：第一，这将有悖于“一事不再理”原则；第二，会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突；第三，不利于诉讼的效率。笔者认为产生这些顾虑只是因为概念不清、价值颠倒：第一，追缴或者责令退赔仍不能弥补损失通常发生在刑事诉讼法律关系已经结束后，此时另行提起民事诉讼，是基于全新的民事法律关系，也即与原刑事诉讼已不属“一事”，又何来“一事再理”？第二，刑事判决解决犯罪与刑罚的问题，民事判决解决物质财产损失纠纷的问题，如果两种判决均能做到以事实为依据，以法律为准绳，只会带来全方位定纷止争的积极效果，岂会产生刑民重复和冲突---担心重复与冲突，只能说明司法活动事实认定不清、法律适用不准确，实为因噎废食；第三，在司法公正和诉讼效率两种价值面前，当然应毫不犹豫地选择公正优先，以积极弥补被害人的损失为重。因此，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，原被害人有权另行提起民事诉讼。 四、对该问题的探讨之三： 追缴与责令退赔实则难以执行 诚然，最高人民法院提出的“任何时候只要发现被告人有财产，司法机关均可依法追缴或者强制执行”的观点，用以否定刑事被害人的另行民事起诉权并无不妥。但是司法实践中，刑事判决之后成功追缴或责令退赔的情况寥寥无几，因被告人侵占、处置造成的被害人的物质损失只是一种可期待但几乎不能执行的权利，最高人民法院的继续追缴退赔的观点无异于一句空话。刑事被害人的物质损失如果在刑事诉讼过程中无法弥补，实在不必再寄希望于判决后的继续追缴和强制执行。之所以会产生这种情况，主要是因为：第一，“执行”问题本来就难以“执行”；第二，刑事判决后，追缴和责令退赔会出现公安、司法机关之间推诿扯皮的现象。关于公安、司法机关之间的扯皮现象，笔者结合最高人民法院《批复》，尝试提出一点改进建议：判决生效后，被害人申请人民法院执行的，人民法院应当受理，而不应径行移交公安机关。但是追缴与前期的刑事侦查工作密切相关，故人民法院在执行过程中可以协调公安机关等相关部门予以配合。总之，如果继续追缴和责令退赔能够落实，刑事被害人当然不必另行提起民事诉讼、寄希望于民事诉讼解决利益纠纷。但是刑事追缴和责令退赔程序的立法与实践远没有民事执行成熟，司法现实如此，最高人民法院也就不必“步子迈得过大”。 五、总结 笔者认为应该先允许被害人另行提起民事诉讼，然后随着立法的完善，逐步有序地过渡到仅通过刑事追缴和退赔就能直接、全部解决刑事案件物质损失赔偿问题的理想阶段。刑事法律对被告人的保护已经逐渐完备，但是立法者总是有意无意忽视了对被害人的保护，追缴与责令退赔作为为数不多的可以保护被害人合法权益的有效途径，不应成为一纸具文。 （本文作者系中国政法大学2016级硕士研究生 |
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