最高法院认定缔约过失责任的裁判规则｜合同内参

【阅读提示】

缔约责任产生于合同订立阶段，即双方为订立合同而形成一定的接触和信赖关系，因一方的过失使合同不能订立，致另一方遭受损失。缔约过失责任是在解决无合同关系时，因一方过失而造成另一方信赖利益损失的救济手段。

缔约过失责任的构成要件众说纷纭，但其应是指缔约人违反先合同义务致使相对人损害，造成利益损失，承担民事责任所必须具备的条件。并且，其应遵循民事责任构成要件的一般原理，并结合自身特点归纳缔约过失责任的构成要件。

一般认为，缔约过失责任的成立须具备以下条件：（1）缔约人在缔约过错中违反了以诚实信用原则为基础的先合同义务；（2）违反先合同义务的行为给缔约相对方造成了损害；（3）违反先合同义务的行为与损害之间有因果关系；（4）违反先合同义务方存在过失。

作者|戚谦 单位|河南成务律师事务所

【最高法院公报案例评析】

戚谦律师以缔约过失责任纠纷为案由搜集中国裁判文书网现有裁判文书，发现其数量有限。

我们先从一则最高人民法院公报案例《吴卫明诉上海花旗银行储蓄合同纠纷案》（2005年9月10日最高人民法院公报[2005]第9期出版）中探究缔约过失责任的认定规则。

法院审理查明：2002年3月29日，上海花旗银行经中国人民银行批准开始经营吸收公众存款的外汇业务。该行规定，对日平均总存款额低于5000美元的客户，每月收取6美元或者50元的服务费。4月4日，上海花旗银行向中国人民银行上海分行上报了《花旗银行个人银行服务》报告，其中含有上述收费内容。

4月8日下午，吴卫明乘出租车到达上海花旗银行浦西支行。进入浦西支行大门后，吴卫明在营业厅内获取了上海花旗银行介绍上述收费内容的“货币理财组合”宣传资料，并与上海花旗银行的理财顾问洽谈了个人外汇存款事项，但未办理存款手续即离开。

上海市浦东新区法院一审认为：上海花旗银行是否需要向吴卫明承担缔约过失的赔偿责任，取决于上海花旗银行是否存在缔约过失。在缔结外币储蓄合同一事上，双方的法律地位平等。该行不存在恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等行为，收费行为也不构成对小额储户的歧视。原告对该行收取服务费的办法不满意，完全可以选择到其他金融机构办理，没必要非与该行缔结外币储蓄合同，也不得将自己的意志强加给该行。原告关于上海花旗银行违背诚实信用原则的诉讼主张，缺乏事实根据。

一审法院判决原告吴卫明的诉讼请求不予支持。

原告上诉后，二审法院总结主要争议焦点为：在订立合同的过程中，是否存在缔约过失？

上海市第一中级法院二审认为：缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人因实施违反诚实信用原则的行为给对方造成损失后应承担的法律责任。上海花旗银行在对小额储户收取管理费前，已通过众多媒体将该信息在社会上进行了广泛报道，尽到了必要和可能的公知义务。即使吴卫明事前不知道此信息，订立合同的过程也只能从其进入银行营业场所并受到银行工作人员接待时开始，而不是从其动身前来缔结外币储蓄合同时开始。

在订立合同的过程中，银行工作人员向吴卫明介绍了小额存款业务的相关信息，吴卫明也对收费情况有较详细的了解。没有证据证明一方当事人在订立合同的过程中有故意隐瞒或虚假陈述的行为，也没有证据证明另一方当事人在订立合同过程中因此遭受了损失，故在订立合同的过程中未发生缔约过失。

吴卫明尽可在清楚其权利义务后，自主确定是否与上海花旗银行订立储蓄合同。吴卫明认为该行对小额储户收取管理费违反诚实信用原则，侵犯其合法权益，构成缔约过失的诉讼主张，不能支持。遂判决驳回上诉，维持原判。

忆江南，摄影|戚谦

【律师研究】

一、缔约过失责任的涵义

缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方有违反诚实信用原则的行为给对方造成损失，因此应承担赔偿受害人损失的法律后果。

1、是否承担缔约过失责任，应以其是否违反诚实信用的磋商义务为要件。

根据《合同法》第四十二条和第四十三条之规定，在订立合同过程中，当事人存在“假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或不正当地使用商业秘密；有其他违背诚实信用原则的行为”等情形之一，给对方造成损失的，应当承担缔约过失的损害赔偿责任。

2、“其他违背诚实信用原则的行为”的认定

实践中此兜底条款较难把握。可认定为缔约过失的常见情形有：未尽必要的通知、说明、保护、协助等义务，造成对方对合同性质或者内容产生重大误解致使合同未生效或者被撤销的；违反意向书、备忘录等初步协议的约定，恶意中断订立合同等。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第八条“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记” 的规定，属合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，法院可根据案件具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

3、缔约过失责任的承担须以存在先合同义务且违反为前提

缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任。通常而言，先合同义务存在于要约生效后和合同有效成立前，当事人在此段时间内违反了先合同义务即成就了承担缔约过失责任的前提条件。

依据《合同法》第四十二条和第四十三条之规定，先合同义务被限定为“合同订立过程中的义务”，并可以归纳为四种类型：

其一，诚信缔约义务，即《合同法》第四十二条第（一）项关于“假借订立合同，恶意进行磋商”的规定情形。

“假借”，是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判目的是损害对方或第三人的利益，恶意地与对方进行合同谈判。

“恶意”，是一方当事人在无意与对方达成协议的情况下开始或继续谈判。此处的“恶意”并非“以损害他人为目的”的故意，而是“没有与对方达成合同之真意”的故意。并且在法律适用上，将恶意进行磋商理解为包括恶意开始磋商和恶意继续磋商更为合理，但尚未包括恶意终止磋商。

需注意，产品的价格主要由市场的供求关系决定，既受制于市场供求关系，又取决于产品的数量。若在磋商过程中提出价格或者费用问题而拒绝缔约，则一般属恶意终止磋商情形。

其二，告知义务，即《合同法》第四十二条第（二）项“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的情形，属违反信息告知义务的行为。此处并非—般性的告知义务的规定，而应针对“与订立合同有关的重要事实”的告知义务。

至于如何判定有无告知义务，如何确定其边界，尚无定论。较为可行之法是依个案具体情况，结合法律规定、交易习惯以及应否发生告知义务之利益衡量等综合判定。

最高法院公布的“浙江恒兴房地产有限公司与衢州市国土资源局拍卖出让国有土地使用权纠纷案件”指导性案例，明确指出土地管理部门在出让土地时负有客观、准确告知受让者土地现状、土地性质、规划条件的法定义务。

其三，保密义务，即《合同法》第四十三条“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任” 规定的情形。

其四，其他先合同义务。不予赘述。

二、如何认定缔约过失责任

认定缔约过失责任应当持慎重态度，综合各方举证和已经发生的事实，特别是是否因一方故意行为导致另一方损失，是否违反了正常签订履行合同的诚信原则。如系受市场变化所影响且根本未能签订正式的合同，将正在履行、谈判的行为认定成缔约过失行为，不符常理。

我们通过搜集到的裁判案例从正反两面予以探讨，先从最高法院未予认定构成缔约过失责任的案例入手。

（一）最高法院未认定构成缔约过失的典型案例

案例1：

最高人民法院[2008]民二终字第8号民事判决书（上诉人陕西咸阳星云机械有限公司与被上诉人彩虹集团电子股份有限公司缔约过失责任纠纷—案），对如何认定缔约过失责任具有参考价值。

法院审理查明：星云公司作为供方与需方彩虹公司签订五份认定协议（预备合同），约定了产品的技术要求、进度安排、价格及付款方式，并均约定以下说明事项：(1)根据认定进度要求，由需方通知供方提供认定样品。(2)材料认定中，如出现不合格情况，供方进行改进并重新提供样品，认定进度顺延。(3)供方提供的大批量样品，如需方用于生产，且使用合格，需方可按协议价格付款。(4)“五步认定”合格后，需方向供方出具《认定结论通知书》，作为量产供货的依据。(5)其他未尽事宜，另行协商解决。协议签订后，星云公司购置设备、模具，按要求组织样品生产。

2005年1季度，彩管价格的大幅走低，部分产品价格降低幅度超过50％，部分原料价格上涨更加剧了彩管企业的经营困难。彩虹公司通过节约挖潜、降低成本，保持了稳定的市场份额。

2006年5月，星云公司依据5份认定协议，以彩虹公司违约为由提起诉讼，请求：(1)依法终止星云公司与彩虹公司签订的协议；(2)由彩虹公司赔偿星云公司投资损失2634万元；(3)由彩虹公司赔偿星云公司生产损失396万元。法院判决：一、彩虹公司按后附清单所列的对星云公司的成品、半成品、原材料等予以接收，并同时向星云公司支付款项3887516元。二、驳回星云公司的诉讼请求。

2007年3月7日，星云公司又向陕西省高级法院提起诉讼，请求认定彩虹公司承担缔约过失责任，判令彩虹公司赔偿星云公司设备投资、员工培训费用等共计3001万元。

最高人民法院经审理认为，本案双方诉争焦点在于：需方对其未与需方签订正式供货合同是否承担缔约过失责任?

判定需方是否应当承担缔约过失责任之关键，主要在于在正式供货合同磋商、订立过程中，需方是否存在恶意磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

(一)关于需方是否存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的问题

最高人民法院认为，五份预备协议已经依法成立并得到双方的履行。

关于“认定协议”的目的、性质及其与正式供货合同的关系。“认定协议”并不具备购销合同或供货合同的性质和基本内容，不能作为双方确立供货关系的依据。而正式供货合同未能订立的原因主要在于双方就价格磋商存在分歧，需方在价格磋商中是否存在恶意磋商行为才是本案审查的关键之所在。

(二)关于需方在正式供货合同磋商、订立过程中是否存在恶意磋商行为的问题

诉辩双方关于是否存在恶意磋商问题的诉争焦点集中在：彩虹公司正式签约时提出降价30％行为是否构成恶意磋商?

关于缔约价格发生变化问题，通常存在两个可能：其一，缔约方故意地操纵价格，人为地提高价格或降低价格以达到不缔约之目的；其二，因市场发生巨大变化而导致价格出现重大变动。前者应当属于恶意缔约或履约情形，后者则应纳入缔约后的情事变更范畴。

本案中虽然认定协议中约定了样品的价格，但在签订正式供货合同之前产品价格发生重大变化。该价格重大变化并非彩虹公司人为地故意操纵，而是市场发生重大变化所致，市场价格方面的重大变化可以成为彩虹公司不签订正式供货合同的正当理由，彩虹公司不构成恶意磋商。

最高人民法院认为，预备协议并不等于正式供货合同，预备协议履行的目的只是供方所提供的试作样品是否能达到需方的质量标准要求，其零部件是否合格，是否可以作为量产供货的依据。

本案诉争的问题恰恰集中在产品价格方面。

“认定协议”中约定的价格是否可被视为将来双方签订正式供货合同中的产品价格呢? 在双方履行认定协议过程中，认定协议中零部件的市场价格出现了较大的波动。双方已经签订并履行的认定协议中约定好的样品价格，双方都可以根据市场的变化而协商调整，并且可得出双方应当根据市场的变化通过协商的方式来确定或调整产品价格，以及样品价格不同于大批量正式供货合同中产品价格的结论。

最高人民法院认为，需方彩虹公司在正式供货合同订立、磋商阶段，根据市场变化提出相应的价格要约，是—种符合市场规律和交易常理的正当的合理磋商行为。

综上，最高法院认为，当事人双方根据预备合同（即案中的认定协议）的约定，完成了对合同标的物质量合格的认定，且需方签发了转量产会签表。但双方并未对签订正式合用形成合意。供方主张其为了将来签订正式供货合同而购买相关设备、支出培训费用等，造成了大量损失，对方应予赔偿。供方购买设备以及其他相关费用支出中的绝大多数应当属直接为履行预备合同，间接为将来可能签订正式供货合同所进行的必要投资。对于供方进行交易所必须投入的成本和因市场变化而产生的风险损失以及因拒绝接受对方提出的合理市场价格而停产所产生的扩大损失，应当由其自行负担。对于因供方供应的零部件超过以往认定协议所规定的数量部分造成其相信对方会继续接收其供货的重大误解所产生的损失，也应当由其自行负担。

案例2最高法院（2013）民申字第1881号民事裁定书（《兴业全球基金管理有限公司与江苏熔盛重工有限公司缔约过失责任纠纷申请再审民事裁定书》）

最高法院认为：

（一）关于熔盛重工在订立合同过程中履行先合同义务是否违背诚实信用原则的问题。

根据《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中，不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。否则，给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任。这就要求当事人在订立合同过程中，应履行通知、说明、保密等义务，亦即通常所说的先合同义务。本案中：

首先，熔盛重工主要履行的先合同义务，应结合案中拟订合同的性质、目的和交易习惯进行认定。从二审查明的案件事实来看，熔盛重工发布公告，提示其计划全面要约收购全柴动力股份，实际系向全柴动力股东表达缔约意向。此后，兴业基金买进并持有全柴动力股份成为股东，一定程度上系向熔盛重工传递缔约意向。自此，双方实际已进入接触、磋商阶段，构成缔约关系，具有信赖利益。因此，遵循诚实信用原则，双方均应履行通知、说明、保密等先合同义务，不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。由于兴业基金在订立合同过程中是否继续持有全柴动力股票，以维系自己的缔约意向，很大程度上要依赖与熔盛重工收购全柴动力股份有关的重大信息。因此，二审判决认定熔盛重工应履行的先合同义务主要为通知义务，即告知与收购全柴动力股份有关的重要信息，并无不当。

其次，熔盛重工履行上述先合同义务是否违背诚实信用原则，应根据相关法律规定进行判断。从二审查明的案件事实来看，熔盛重工自己或通过全柴动力先后以公告、报告的形式，真实、准确、完整地披露了与收购全柴动力股份有关的重要信息，符合《上市公司收购管理办法》第三条的规定。本案中，并无直接有效的证据证明熔盛重工披露的信息有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，或违反公开、公平、公正原则，二审判决认定其适当履行了告知与收购全柴动力股份有关重要信息的先合同义务，不违背诚实信用原则，并无不当。

（二）关于熔盛重工在订立合同过程中是否有其他违背诚实信用原则行为的问题。

根据《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中不得有其他违背诚实信用原则的行为。否则，给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任。对此，主要系规定当事人在订立合同过程中，行使权利不得违背诚实信用原则。

本案中：首先，根据《合同法》第四条规定，熔盛重工依法享有自愿订立合同的权利。本案中，安徽省全椒县政府持有全柴集团100%股权，全柴集团持有全柴动力44.39%股权。2011年4月26日，熔盛重工与安徽省全椒县政府签订一份《产权交易合同》，约定安徽省全椒县人民政府所持全柴集团100%股权转让给熔盛重工。如果该份《产权交易合同》最终得以履行，则熔盛重工间接持有全柴动力44.39%权益，超过该公司已发行股份的30%，依照《上市公司收购管理办法》第五十六条有关收购人虽不是上市公司的股东，但通过投资关系、协议、其他安排导致其拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%的，应当向该公司所有股东发出全面要约之规定，熔盛重工在中国证监会行政许可后，应当向全柴动力所有股东发出全面收购股份要约。

但是，从全柴动力公开发布的公告来看，上述《产权交易合同》在国资委、商务部相关批准文件有效期内并未实施，至今亦无直接有效的证据显示熔盛重工通过其他投资关系、协议、安排，间接拥有全柴动力权益的股份超过该公司已发行股份的30%。这种情况下，强制熔盛重工发出全面收购要约的条件尚不具备，依法其仍享有自愿订立合同的权利。因此，二审判决认定熔盛重工向中国证监会撤回行政许可申请材料，取消全面要约收购全柴动力股份计划，不违背诚实信用原则正确。

其次，根据《上市公司收购管理办法》第三十一条关于“收购人向中国证监会报送要约收购报告书后，在公告要约收购报告书之前，拟自行取消收购计划的，应当向中国证监会提出取消收购计划的申请及原因说明，并予公告”之规定，熔盛重工向中国证监会撤回行政许可申请材料，自行取消全面要约收购全柴动力股份计划，也就没有必要再向中国证监会补正上报国资委、商务部相关批复文件等材料。

总之，熔盛重工不构成缔约过失，驳回兴业全球基金管理有限公司的再审申请。

案例3最高法院（2013）民申字第2501号民事裁定书（《汉中市东城房地产开发有限责任公司与汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村民委员会、汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村第一村民小组其他合同纠纷申请再审民事裁定书》）

最高人民法院认为：缔约过失责任一般是指在合同订立过程中，当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。本案中，涉案房屋建成后，双方曾磋商或按原协议回购或用货币补偿方式履行合同，在未有磋商结果之前，东城公司出售了涉案房屋而产生纠纷。可见，本案纠纷的产生仍是基于原协议的不履行，而非新协议的订立。故二审判决将案由确定为缔约过失责任纠纷确有不当。但二审法院的审理是按照双方原协议内容及权利义务进行的，并未因案由不妥影响到实体处理。

摄影|戚谦

（二）最高法院认定构成缔约过失责任的指导案例

《最高人民法院二审民事案件解析(第5集)》刊登了最高人民法院(2005)民一终字第83号民事判决书的解析文章——《当事人订立合同过程中均存在缔约过失，损失应各半承担——浙江恒兴房地产有限公司与衢州市国土资源局拍卖出让国有土地使用权纠纷上诉案》

法院经审理查明：国土局先在媒体上刊登《土地使用权公告》载明涉案土地用途为“商业、住宅用地”，后委托拍卖公司拍卖国有土地使用权。恒兴公司交纳了1000万元保证金，申请成为该地块的竞买人。后恒兴公司以2．53亿元最高应价成交而拍得该块土地，在《拍卖会成交记录表》上签字并与拍卖公司签订《确认合同》。

国土局致恒兴公司的两份《违约通知书》分别载明：“直至今日你单位除1000万元竞买保证金转为土地出让金外，其余土地出让金尚未缴纳”，催促恒兴公司速与其签订《出让合同》和缴纳土地出让金。但恒兴公司最后未与国土局签订《出让合同》，后国土局将土地另行拍卖。

双方因订立《出让合同》及缴纳土地出让金等事宜协商未果发生争议。恒兴公司提起诉讼，请求判令国土局退回1000万元出让金；赔偿经济损失163．081467万元及合同利益损失4000万元。国土局予以反诉。

最高人民法院认为：1、双方当事人争议的法律关系实质仍处于合同缔约过程中

恒兴公司与国土局之间国有土地使用权《出让合同》是否成立，是确认双方的争议为何种法律关系性质的前提和基础，其应当结合国土局拍卖出让争议地块的具体情形及法律规定《出让合同》成立的要件进行判定。

恒兴公司在《拍卖会成交记录表上》签字，并与拍卖公司签订《确认合同》，表明拍卖程序已完结，恒兴公司接受了《确认合同》的各项约定。但恒兴公司未依《拍卖规定》当场与国土局签订《出让合同》。此后，尽管国土局向恒兴公司发出《违约通知书》，要求其缴纳出让金并签订《出让合同》，恒兴公司仍未承诺，从而使双方正在进行的《出让合同》缔约行为因恒兴公司不予签订的事实原因而中断。

房地产管理法规定，土地使用权出让，应当签订书面合同。即《出让合同》属于合同法第十条规定的“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”的合同。据此，双方没有依法签订《出让合同》，其行为仍停留于缔结《出让合同》的要约阶段，《出让合同》未成立。

2、双方均存在缔约过失的认定理由

（1）国土局存在缔约过失的认定

土地管理部门代表国家出让国有土地使用权，其性质属平等主体之间的民事法律关系。因此，《出让合同》的内容，必须是双方当事人平等自愿协商一致的真实意思表示，任何一方不能将自己的意志强加给另一方。同时，土地管理部门还负有客观、准确履行告知受让者土地现状、土地性质的法定义务，以保障出让地块的交易安全。

但国土局编制的《出让合同》作为《拍卖文件》的组成部分，其中载明的“2003年2月21日前交付土地、2003年2月21日前缴纳全部土地出让金、2003年2月21前动工建设”等条款，非双方平等协商一致的结果。国土局发布的《拍卖公告》及刊登的《土地使用权公告》“商业、住宅用地”与《规划管理要求》“商业用地”及规划局文件“商住用地”对涉案土地用途的表述存在差异。此外，《出让合同》第10条“待项目竣工验收后一个月内，乙方持《国有土地临时使用证》到甲方换发《国有土地使用证》”的约定，不仅与《出让合同》载明的“商业用地40年， 住宅用地70年”之出让使用年限不符，亦不符合土地管理法关于临时使用土地不得修建永久性建筑物的规定。

事实足以证明，国土局对其发布的《拍卖公告》、《出让合同》与《规划管理要求》文件内容，未尽足够的审查注意及告知义务，在与恒兴公司订立《出让合同》的过程中，存在缔约过失，客观上影响了恒兴公司对该地块性质、用途的判断与决策。

（2）恒兴公司在订立《出让合同》的过程中亦存在缔约过失

国土局为拍卖出让该地块发布的12项文件，公开了拍卖出让地块的一切前提条件与全部信息，其中《拍卖规定》、《拍卖须知》特别提醒竞买人要认真咨询、了解标的现状；拍卖成交后，买受人当场与国土局签订《出让合同》，如有违约，应承担相应的违约责任。

恒兴公司作为竞买人得知后，有条件决定是否参与竞买，并清楚交纳保证金及签订《确认合同》的法律后果。恒兴公司交纳了1000万元保证金，并与拍卖公司签订了《确认合同》。此后，由于恒兴公司报送的规划建筑设计方案不能满足规划要求，规划局与规划设计院等审查形成《会议纪要》，要求恒兴公司必须修改，但恒兴公司未能修改。由此证明，恒兴公司在订立《出让合同》过程中，不仅对其参与行使竞买的权利未尽注意义务，而且该地块设计亦不符合规划要求，都是导致其不能与国土局签订《出让合同》的因素，恒兴公司存在的缔约过失应予认定。

综上，导致该地块《出让合同》不能签订，双方均有缔约过失。

3、延伸阅读：双方均有缔约过失时各方损失承担如何确定？

（1）恒兴公司交纳1000万竞买保证金损失各半分担

最高人民法院认为：因《出让合同》仍未签订，恒兴公司交纳的1000万元的性质仍为竞买保证金。且导致《出让合同》不能签订的根本原因，是双方在订立《出让合同》过程中均存在缔约过失。

由此，国土局应对其编制的《拍卖公告》、《规划管理要求》与《土地使用权公告》文件内容未尽审查注意及告知义务而承担责任，恒兴公司亦应对其行使竞买权利未尽足够的注意义务而承担责任。故对恒兴公司1000万元保证金的损失，应由双方各半分担。

（2）国土局上诉请求恒兴公司赔偿1896．4655万元经济损失不予支持

缔约过失责任应区别于违约责任和侵权责任。在认定国土局订立《出让合同》过程中存在缔约过失的前提下，国土局再行主张恒兴公司赔偿其佣金损失、原拍卖准备的实际损失和利息损失，显属不妥，恒兴公司的500万元竞买保证金足以赔偿国土局为拍卖而支出的实际费用。

国土局二次拍卖土地面积少于第一次拍卖，相关的技术指标也发生了变化，两次拍卖不具有可比性。在认定国土局订立《出让合同》过程中存在缔约过失的前提下，国土局再行主张恒兴公司赔偿其佣金损失、原拍卖准备的实际损失和利息损失，显属不妥，恒兴公司的500万元竞买保证金足以赔偿国土局为拍卖而支出的实际费用。

另据《拍卖须知》第10条规定可以说明，如买受人承担了违约责任即不应承担再行拍卖的佣金及不足原价差的责任。恒兴公司因竞买成功未当场签订《出让合同》的事由，已承担了缔约过失责任，再行承担其他违约责任，亦有失公平。故一审判决驳回国土局的赔偿请求，依据充分，应予维持。

摄影|戚谦

（三）《人民法院案例选》所载案例对缔约过失责任的认定

缔约过失责任的范围，在特殊情况下或涉及到第三人。下面看下刊载于《人民法院案例选》（201401/87：158）的《衡水臻诚房地产开发有限公司与河北鹿之鸣房地产开发有限公司、中国民生银行股份有限公司衡水分行缔约过失纠纷案——缔约过失责任的认定》（苑秀霞，河北高院）一文，系河北高院（2013）冀民二终字第11号民事判决书（某银行与某开发公司等缔约过失纠纷案）。

法院经审理查明：

房产公司取得与文化中心和实业公司的房产项目联合开发权，项目开发协议约定房产公司主要义务未提供资金。此后，房产公司与开发公司签订《项目签约保证》，约定由开发公司承担房产公司的出资责任。

随后，房产公司和开发公司共同向文化中心出具开发承诺函，承诺先期投入3000万元。后因开发公司始终未打款，导致房产公司与文化中心和实业公司的项目合作合同解除。

法院二审判决认为：开发公司与房产公司的合作，是在房产公司取得了案涉项目开发权，具备了合作开发的基础和条件下进行的合作，二者合作的目的是为了履行其联合开发项目协议中出资的义务。

开发公司与房产公司合作的主要义务是出资。故开发承诺函虽系二者共同出具且未明确约定3000万元的出资义务主体，但应认定该主体仍系开发公司。开发公司未按承诺函出资具有过错，违背诚信原则。

开发公司虽未直接与实业公司或文化中心签订相关协议，但各方协商所涉项目为同一项目。正因开发公司不出资行为造成文化中心未与房产公司签订主协议并解除了与房产公司的项目合作开发协议，致使房产公司丧失了该项目的合作开发权利，开发公司的行为与房产公司损失之间存在因果关系，应承担缔约过失责任。

【律师支招】

一、缔约过失责任必须通过独立的诉讼请求主张

最高人民法院(2005)民一终字第83号民事判决书（即《浙江恒兴房地产有限公司与衢州市国土资源局拍卖出让国有土地使用权纠纷上诉案》）确立了如下原则：第一，一方当事人违反《合同法》第42条之规定，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该损失之性质属合同缔约过程中发生的信赖利益损失。第二，当事人承担的缔约过失责任损失之范围，应当是直接的、合理的、与当事人的缔约过失行为存在因果关系的实际损失。第三，当事人主张信赖利益损失，必须通过独立的赔偿请求予以主张。一方未就缔约过失致其损失提出独立的请求，法院对此不予审理。实际上，此为《合同法》第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”、“给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”的规定的具体运用。

二、缔约过失责任的赔偿范围及举证

通说认为，缔约过失责任的赔偿范围应限于信赖利益损失的范围。从实践来看，应以造成的实际损失为标准，包括为缔约合同的支出，因对于违反前契约义务而受到的损失，以及因订约机会丧失而受到的损失。

负有举证责任的一方当事人应当对自己的主张提供相应的证据予以证实。一方如要求对方承担缔约过失责任，必须提供证据证明另一方拒绝订立契约的行为满足缔约过失责任的构成要件。一方一般只需举证证明因对方拒绝订立合同的行为导致自己的信赖利益受到损害，以及这种损害与对方当事人行为之间存在一定的因果关系，即应当认为其完成了举证责任。不能提供证据或提供的证据不能证实自己主张的，将承担举证不能的法律后果。

最后，合同内参头条号感谢您的耐心阅读。