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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程量、工期、工程价款等各个领域。由于篇幅较长，将分为十四次发表，敬请期待！
第六节 程序问题
1.项目经理部可否作为诉讼主体？
我们认为，项目经理部是建筑企业法人为了完成特定工程建设项目而设立的临时机构，其不是《民事诉讼法》规定的其他组织，不具有诉讼主体资格。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称《最高法院民诉法解释》）第52条规定，民事诉讼法第48条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：㈠依法登记领取营业执照的个人独资企业；㈡依法登记领取营业执照的合伙企业；㈢依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；㈣依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；㈤依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；㈥依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；㈦经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；㈧其他符合本条规定条件的组织。
《安徽高院施工合同意见》（一）第3条规定：“未经登记成立的工程项目部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的法人或法人的分支机构为当事人。”
2.关于工程质量异议之诉中，被告主体应当如何确定？
我们认为，发包人可以以承包人、分包人为被告提出诉讼。
《最高法院施工合同解释》第25条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”
《建筑法》第67条规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
3.实际施工人作为原告起诉发包人，发包人有何程序方面权利？
我们认为，发包人可以申请追加转包人（违法分包人）为共同当事人，以查清案件事实，分清彼此间法律责任。《最高法院施工合同解释》第26条第2款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
4.经发包人同意，承包人将工程转包时，诉讼主体如何确定？
我们认为，经发包人同意，承包人将工程转包的行为属于合同权利义务的概括转让。一经转包，承包人即退出合同关系，受让人（实际施工人）取得原承包人的法律地位，所以实际施工人起诉主张工程款的，应当以发包人为被告。与之相对应，发包人起诉主张质量问题的，应直接起诉实际施工人。
《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”
5.关于因转包、分包、违法分包工程引起工程质量问题的诉讼主体？
我们认为，发包人可以根据合同相对性原则起诉承包人；也可以将承包人和实际施工人列为共同被告。
《建筑法》第55条规定，“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工模的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”
《最高法院施工合同解释》第25条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”
《安徽高院施工合同意见》（一）第1条规定：“因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人。
因建设工程质量发生纠纷，发包人仅起诉承包人或仅起诉实际施工人的，人民法院可依当事人申请，将实际施工人或承包人追加为共同被告。”
6.关于实际施工人以被挂靠单位名义签订施工合同问题的诉讼主体，如何确定？
我们认为，如果实际施工人或被挂靠单位起诉发包人的，发包人可申请追加被挂靠人或挂靠施工人为第三人。发包人起诉施工人或被挂靠单位的，可依当事人申请，追加被挂靠单位或挂靠施工人为共同被告。
《民事诉讼法》第56条规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”
《最高法院民诉法解释》第54条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”
《安徽高院施工合同意见》（一）第2条规定：“实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。”
7.多个承包人联合共同承包情况下，诉讼主体如何确定？
我们认为，发包人提起诉讼的，应当以承包各方为共同被告。
《建筑法》第27条第1款规定，“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”
《招标投标法》第31条规定，“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。？
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。？
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”
8.总分包合同中，分包工程价款支付以发包人付款为前提的处理是否有效？
工程总承包人与专业分包方在分包合同中约定，“待工程发包人支付工程价款后总承包人再支付分包方工程价款。”该约定应认定有效，但总承包人怠于向发包人主张工程价款的，分包方可以向总承包人主张工程价款，发包人未支付相应工程价款的举证责任由总承包人承担。
《北京高院施工合同解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
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