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不安抗辩权，系指在双务合同履行过程中，应当先履行的一方当事人有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的应然可能时，在相对方未履行或者提供担保之前，有中止履行合同义务的权利。如相对方既未提供担保，亦未在合理期限内恢复履行能力，则可依法解除合同的法律制度。不安抗辩权的法理基础构建于诚实信用原则之上，其根本目的在于平衡交易双方利益，维护交易秩序。 传统民法认为，“不安抗辩权的发生需具备两个条件，一是须在双务合同成立后对方发生财产状况的恶化；二是须对方财产显著减少，有难为给付之虞。”不安抗辩权是大陆法系民法的独有制度，但日益受到英美法系预期违约制度的影响。《德国民法典》第321条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者。如他方的财产于定约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。”《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。”我国合同法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 我国合同法中关于不安抗辩权的规定在固守大陆法系原则的基础上，充分借鉴了英美法系的预期违约制度精神。 不安抗辩权的适用范围 在复杂商事诉讼中，不安抗辩权的适用范围主要有以下考量：其一，双务合同。双务合同中的权利义务之间存在的相互对应、相互依赖、相互牵连的特性是不安抗辩权得以行使的前提。其二，具有形成权的性质。由权利人单方进行不安抗辩的行使只要求先履行义务当事人有确切的证据，证明相对方已具有不能或可能不能履行对待给付的情形，即可单方行使不安抗辩权，而无须征得相对方的同意，便可中止履行合同。其三，具有延期性，且行使后果处于不稳定的状态。不安抗辩权的行使，首先应发生其履行义务向后推迟的效果。其次，如相对方在合理期限内恢复履行债务的能力或提供适当的担保，则先履行义务当事人应恢复履行；即最终的法律后果是根据后履行义务当事人的实际情况而衡量的，必然处于不稳定状态。其四，具有留置担保的性质。不安抗辩权作为一种拒绝对方当事人请求履行的抗辩权，目的是将自己先履行给付的行为暂时中止，保留继续履行合同或解除合同的权力在自己手中。其五，是法定的抗辩权。由于不安抗辩权带有强烈的对抗性和保护性，为防止该权利被不当滥用， 我国合同法对不安抗辩权做了明确、具体的规定，惟当事人按照法律的规定行使不安抗辩权，而不允许合同当事人自由设立、变更或者免除该权利。 合同法第68条仅列举了三种具体行使不安抗辩权的情形，其余都以“其他情形”加以概括，在司法实践中有必要对“其他情形”也加以具体认定。所谓“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”主要包括如下几种情况：其一，严重资不抵债，濒临破产倒闭；其二，身负巨额债务，有多个合同义务不能按期履行；其三，因保管不善等原因造成履约的特定物（不可替代物）灭失，而不能履行；其四，买卖合同中出卖人将约定交付的特定物卖与他人以致履行不能；其五，承揽合同中承揽人或劳务（雇佣）合同中提供劳务的当事人签约后丧失履约的行为能力，不能按约定亲自履行合同义务等。当事人据此提起诉讼的，人民法院应依法支持其不安抗辩主张。 合同法关于不安抗辩权的救济方法，体现在该法第69条及第97条。第69条规定，中止履行的一方应及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。第97条规定：“合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”突破了传统不安抗辩权理论上的缺陷：其一，行使不安抗辩权的法定事由并不局限于财产的减少，扩大了其适用范围，更大程度上保护了合同当事人的合法利益。其二，法律救济方法明确而不含糊。赋予中止履约方在对方未恢复履约能力或未提供适当担保时，有合同解除权及损害赔偿请求权。因此，更有利于解决诉争，维护交易秩序。 不安抗辩权行使的限制 不安抗辩权制度的建构，在于防止合同欺诈、保障交易的安全，保护先履行一方当事人的合法权益免受损失。但在纷繁芜杂的商事合同诉讼实践中，难免有当事人以不安抗辩权为借口不履行合同义务，拖延履行以达到其解除合同的目的，即不安抗辩权之滥用行为，该行为显然与合同法立法精神相悖。因此，我国合同法在规定了不安抗辩权的同时也严格规定了对该权利行使的限制。在司法实践中，关于不安抗辩权行使的限制问题主要有两种认识。其一，我国合同法规定了先履行方在行使不安抗辩权时应负担两项附随性义务，即通知义务和举证义务，这两项义务即是对当事人行使不安抗辩权的限制性规定。其二，合同法明确规定了当事人须具有“确切证据”才能行使不安抗辩权。 关于通知义务，即不安抗辩权人在行使中止履行权时，应及时通知相对方，以避免对方利益受到损失，并督促对方提供履行担保。举证义务，即若权利人行使不安抗辩权，必须要有对方不履行或履行不能的确切证据为支撑，否则应负违约责任。我国的这一规定和大陆法系以及英美法系国家的标准均存在不同。在大陆法系的国家和地区，抗辩权无须证明财产显形减少的直接原因，而仅须证明对方的财产显形减少到不能或将不能给付的证据即可；而在英美法系国家和地区，对于预期违约的主张要求也只是有“合理理由”认为对方不能或将不能按期履行债务。而我国合同法的前述规定行使不安抗辩权的标准则为必须掌握“确切证据”。“确切证据”就是对当事人行使不安抗辩权的限制。即要求先履行合同义务当事人必须要提供“确切证据”，尽管可以有效地防止不安抗辩权之滥用，但取得“确切证据”在诉讼实践中并非易事，极有可能引发新的社会问题，如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息，则涉及到侵犯相对方商业秘密的问题等。且如此苛刻的举证责任，当事人很可能会因举证不能而丧失对自己权利的有效救济，这就有违不安抗辩权制度设立的初衷了。 关于经营状况“严重恶化”的具体考量：“严重恶化”是抽象的概述,如无明确的量化尺度，很容易引起不安抗辩权的不当行使。司法实践一般认为，后履行义务当事人的经营状况是否严重恶化当以其是否有能力支付对待给付为标准。即只有当后履行义务当事人的经营状况恶化到已经陷入支付不能或濒临破产的严重程度，先履行义务当事人才能够以“经营状况严重恶化”为由行使不安抗辩权。 关于“适当担保”的具体考量：在司法实践中，先履行义务当事人往往以后履行义务当事人提供担保不适当为由而拒绝恢复履行，进而解除合同，出现不安抗辩权滥用的问题。解决这一问题最直接的方法就是对“适当担保”的具体程度进行明确的界定。不安抗辩权的立法目的及提供担保的目的在于为了免除先履行义务当事人得不到对待给付的危险，因此该担保就应当以后履行义务当事人的对待给付为标准。 我国关于行使不安抗辩权的举证责任要求较之大陆法系和英美法系国家与地区更为严格。行使不安抗辩权的一方担负举证责任，为各国法律所认同，但即使是市场规则相对健全的国家，取得“确切证据”也存在困难，更何况我国法制还不完善，如此相关规定的不确定性从一定程度上限制与剥夺了当事人行使不安抗辩权的权利，贬抑了当事人行使不安抗辩权的能力和空间。因此，在先给付当事人深感对方不能或即将不能给付的情况下，兼有一定基础性证据为前提，应该完全可以向法院寻求司法救济，以帮助自己不安抗辩权的顺利行使。另外，相对方亦应承担适当的反证义务。不安抗辩权人附随义务的扩张具有很强的现实意义，能够大大增强不安抗辩权的实践性和可操作性，并且有利于进一步完善不安抗辩权制度。 （作者杨荣宽 系北京市康达律师事务所高级合伙人、法学博士） |
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