法律不溯及既往，是指国家不能将新法适用于过去发生的行为和自然事实并改变其法律后果。法律不溯及既往原则是现代国家公认的一项基础性法治原则，[1]我国《
立法法》93条也明确规定了这一原则。[2]虽然现代国家尊崇不溯及既往为一项法治原则，但从我国适用情况看，该原则只在刑事法律中得到了较好的贯彻，在民事法律中的适用却是差强人意。[3]而且，这种现象并非我国独有，其他国家对于应如何在民事法律中适用不溯及既往原则同样困惑不已，甚至有的国家对于在民事法律中是否应当实施该原则都存有争议。[4]不容否认，民事法律也有《
立法法》93条的适用问题，但是，民事法律确实也存在着可以溯及既往的例外情形。本文尝试确立民事法律正当溯及既往的一般性规则，以期对不溯及既往原则在民事法律领域中的正确实施有所助益。
一、民事法律不得溯及既往的正当理由
哈耶克指出：“法律的效力必须是前涉性(prospective)的，而绝不能是溯及既往的。法律应当具有这种特性乃是一项原则，而且已是一项为人们普遍接受的原则，尽管它并不总是以法律形式表现出来的，这便是那些元法律规则的范例；欲使法治维续效力，就必须遵守这类元法律规则。”[5]他将不溯及既往与平等、权力分立、立法公开等并称为元法律规则，并将其作为法治的基础之一。富勒也将滥用溯及既往作为立法失败的八种情形之一，并将其与未能确立任何规则的立法、互相矛盾的立法、要求不可能之事的立法等并列。[6]但对于为何将法律不溯及既往奉为基础性的法治原则，哈耶克、富勒等都没有给出充分说明。那么，人们为什么要反对民事法律的溯及既往呢？
第一，溯及既往的民事法律使人无法依据其作出行动。溯及既往的民事法律是用事后的规则解决之前发生的民事纠纷，而人们无法依据事后的规则预测自己行为的后果并以此安排自己的行为。这样的法律使人缺乏安全感，人们也不愿意服从。正如奥斯丁所言：“在行为人实施特定的作为、不作为或疏忽懈怠时，法律尚未存在，因此它就不知道并且也不可能知道他正在违反一个法律。由于没有可服从的东西，所以制裁就无法作为促使人们服从的动机而起到作用。”[7]人们常常指责溯及既往的法律损害了个人预期，其根本原因也是个人无法依据事后制定的规则安排自己的行为。在对基础性法治原则的研究中，人们有时还将溯及既往的法律等同于不公开的法律；还有人将它与变动不居的法律相混淆，如麦迪逊在解释为什么禁止法律的溯及既往时说：“严肃的美国人民对指导议会的朝三暮四的政策感到担忧，他们遗憾而愤慨地看到，影响私人权利的突然变化和立法上干涉，成了有势力而大胆妄为的投机家手中的专利事业，和社会上比较勤奋而消息不灵通的那一部分人的圈套。他们也看到，一次立法上的干涉只不过是重复干涉的第一个环节，以后的干涉是由于前一次干涉的结果自然造成的。”[8]不可否认，在无法对个人行为进行预测这一点上，溯及既往的法律与不公开的法律、变动不居的法律本质上确实是相同的。正因如此，人们才会将它们相提并论，甚至混淆。但是，它们并非同一现象，其违反法治的方式是不同的：溯及既往的民事法律改变了过去发生的行为和自然事实的民事后果，不公开的法律隐匿了法律规则，而变动不居的法律则是朝令夕改。此外，还有两个反对溯及既往的重要理论：一是“信赖理论”，认为法律的溯及既往辜负了人们对法律的信赖；[9]二是“通知理论”，主张立法者有义务告知民众所制定的法律，这是守法的基础，而溯及既往的法律违反了告知义务。[10]这两个理论也从不同侧面说明，之所以反对民事法律的溯及既往，不过是因为它无法为行为提供预测，使人无法依据法律而行动。
第二，溯及既往的民事法律侵害个人自由。首先，溯及既往的法律损害个人的选择自由，因为它意味着个人过去根据法律作出的选择失去意义。如果允许溯及既往的法律存在，还意味着现在和将来的选择都变得可能没有价值；其次，溯及既往的法律还常直接使个人的利益受到损害，即个人的财产或者人身自由直接受到限制。自由被认为是不证自明的人类社会的基本价值，是人们一直孜孜以求的目标。现代社会中，在享受国家带给便利的同时，人们更担心国家侵害其得之不易的自由。溯及既往的法律就是侵害自由的一种形态，所以人们才会反对法律的溯及既往。而且，法律的溯及既往还是以无法预先知晓的方式侵害自由，负担的无法预料更强化了人们反感溯及既往的法律。
第三，溯及既往的民事法律损害法律的权威。在法治社会，只有人们从内心拥护法律，对法律充满真诚信仰，才能真正树立起法律的权威，法律才能有效实施。而当人民不再信任法律时，法律的权威也就不复存在了，更遑论法律的实施效果。法律不当溯及既往侵害了人们的财产和人身自由，不但使人民对法律不再信任，甚至会导致对法律实施进行反抗，这样的后果将是灾难性的。
第四，民事法律的溯及既往已经接近于人治。事后规则完全可能只针对先前的行为制定，这时规则制定者在制裁中起决定作用，是依照事后规则还是依照心情进行制裁已无多大差别，新规则会成为按制定者意志剥夺个人自由的遮羞布。凯尔森曾困惑，溯及既往的法律与任何人不能因不知道法律而免责之间究竟有何区别。[11]其实，在不知道法律规定的情形，规则事先存在，只要当事人想知道，他是可以知道的，用事先存在的规则决定行为的后果是法治；而在溯及既往的情形，规则事先并不存在，当事人即便想知道也无从得知，它无法避免制定者在调整行为过程中起决定性作用，这已经接近于人治。人们对法治有着一种朴素、自然的好感，因为每个人都会受到同等对待，并且可以根据事先存在的规则安排自己的行为，可以预测行为的后果，而溯及既往的法律违反了人类这些基本的道德情感。
在众多反对法律溯及既往的理由中，侵害自由是人们反对溯及既往法律的最根本原因。不当溯及既往的刑事法律，主要侵害人身自由；而不当溯及既往的民事法律，主要侵害财产自由。由于“监禁是个人自由丧失最为显眼和基本的方式”，[12]所以，人们对刑事法律的溯及既往格外重视；而财产自由的侵害并没有那么直观，故而民事法律的溯及既往很容易被人们忽视。其实，财产以及财产自由的重要意义一点也不小于人身以及人身自由，民事法律的溯及既往问题同样值得重视。首先，与人身自由相比，财产自由同样是人类基本需求之一。如果提供必要的食物，一个被限制人身自由的人至少可以生存；而如果只允许人身自由，被剥夺食物供应的人连生存都不可能。可见，财产对个人的意义毋庸置疑，只是人身自由既是个人最低限度的需求，也是个人最高限度的需求；而财产对个人的意义却有量上的不同，满足个人最低限度生存所需财产有限，更高层次追求所需财产却是无限的。人类能够支配的物质财富早已超出基本生存的需要，多出的财富遮蔽了财产在生存意义上的基础地位。其次，财产自由是其他自由的保障。财产自由是人身自由的基础，若法律限制个人不得购买汽车及其他交通工具，那么个人的行动自由无疑受到限制；财产自由还是政治自由的保障，若法律不允许购买媒体提供的服务，那么言论自由无疑会受到影响。最后，财产自由是市场经济的基础，侵害财产自由也就损害了市场经济的根基。
当然，也许有人赞同民事法律的溯及既往，其主要理由是新法更适应社会发展。立法者和司法者似乎更喜欢以此为由，主张民事法律可以溯及既往。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第33条规定：“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第23条规定：“本规定施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本规定”。不过，“新法适应社会发展”这一点理由尚不足以使民事法律得以溯及既往。因为：其一，新法是否真的以社会发展为目标尚需检验；其二，即便新法以社会发展为目标，采取的措施能否实现目标也值得考察；其三，即使能够实现社会发展目标，但法律的溯及适用是以牺牲个人自由以及对法治的信仰为代价的，如无其他更为充分的理由，单纯藉口“新法适应社会发展”就认可法律的溯及既往，也很难获得正当性支持。
二、民事法律溯及既往的判断依据
在民事法律的实施中，准确判断民事法律的溯及既往是正确适用不溯及既往原则的前提。对此，理论上存在着不同的看法，并出现了认识误区，进而影响了民事法律溯及既往的准确判断。
(一)民事法律溯及既往判断中的两个错误认识
在不溯及既往原则中，如何准确判断民事法律的溯及既往，被富勒称为不溯及既往原则的所有问题中最难的一个。[13]之所以困难，缘于人们经常在不知不觉间犯下的以下两个错误：
1.将民事法律对权利的限制纳入溯及既往的判断
在民事法律溯及既往的判断上，人们往往无意中将民事法律对权利的限制也纳人了溯及既往的判断。例如，若旧法并未限制所有人出卖农村房屋时的购买对象，但新法规定所有人不得向城市人口出卖农村房屋。在这个例子中，新法规范的对象并非行为和自然事实，而是对权利进行限制。人们大多尚未认识到，民事法律对权利的限制并不属于溯及既往。[14]也就是说，他们可以立即适用于所有的人和权利，无论权利取得于新法实施之后或之前。
限制权利的法律不存在溯及既往，这从反对法律溯及既往的理由中可以推导出来。如前文分析指出，人们反感溯及既往法律的重要原因之一，是它使人无法依据法律而行动。所以，只有那些影响人们依据法律而行动的法律适用才有溯及既往问题的发生，而法律对权利的限制与依据法律而行动无关。在上述例子中，新法的目的就在于限制农村房屋所有权的权能范围，与个人在行为时需要依据法律预测自己行为的后果没有任何关联，所以也就无涉溯及既往问题。当民事法律限制权利时，因为权利大都是持续存在的，法律不论是自过去、现在还是将来适用，对个人的影响只是大小不同，并无本质差异，它不能完全避开法律对个人的影响，因为它就是以限制或扩张个人权利为目的的。它的正当性判断集中在如何适用才能使新法对个人的影响降至最低，并且保证立法的目标可以充分实现。这与法律对行为和自然事实适用的正当性判断标准完全不同，后者的目标是在没有正当理由时尽可能不对行为和自然事实的后果造成影响，并且在多数情况下可以做到这一点。
2.单纯以既得权受损害作为判断民事法律溯及既往的标准
一般而言，溯及既往的法律是指“向后看或者关注过去的，对法律生效前的行为和自然事实产生影响的法律”。[15]可以看出，溯及既往的法律包含两个要素：一是新法对其生效前的行为和自然事实的适用；二是新法的适用给个人带来影响。不能否认，民事法律的溯及既往会伤害众多价值，如既得权、信赖、预期等，但既得权才是被侵害的最核心价值。对于这两个要素在溯及既往判断中的地位，正确的理解是：先判断自由是否受到影响，然后再去考察此种影响是否由溯及既往所造成。法律侵害自由的情形很多，有些是法律自身就不具有正当性，如为商业利益实施征收的法律、对于国家违法行为侵害个人利益不给予赔偿的法律、不当限制个人交易自由的法律等；有些是法律本身并无不当，但因适用错误而侵害了自由，如适用时间或地域不正确等。法律的不当溯及既往，就是法律适用时间上的错误情形之一。因而，对于损害既得权的民事法律，还要判断是否由溯及既往所造成的，而判断是否溯及既往显然还需要其他依据。
(二)以行为和自然事实为依据判断民事法律的溯及既往
行为和自然事实创造民事权利义务关系，当事人需要根据行为和自然事实发生时的法律预测自己行为的后果，国家需要信守承诺，不得轻易改变这些法律后果。所以，行为和自然事实才是判断民事法律溯及既往的关键性要素。有学者正确指出，溯及力是指新法颁布后对其生效前所发生的事件和行为是否适用的问题，如适用就具有溯及力，不适用就没有溯及力。[16]当然，并非法律对所有的行为和自然事实的适用都属于溯及既往，还需要根据情况具体分析。以民事法律生效时间为标准，可以将行为和自然事实分为三种类型：新法生效前已经结束的、跨越法律生效时点的、新法生效后发生的。对于生效前已经结束的行为和自然事实，新法的适用属于溯及既往没有任何异议；对于生效后发生的行为和自然事实，新法的适用不属于溯及既往也是共识。但是，对于跨越生效时点的行为和自然事实，新法的适用是否属于溯及既往则存在较大争议。
一般而言，跨越法律生效时点的行为和自然事实可大体分为两种类型：其一，构成要件跨界的行为和自然事实。构成要件跨界的行为和自然事实是指法律实施时民事权利义务关系尚在形成过程中的行为和自然事实，如新法在某建筑合同磋商过程中实施，这个合同就是构成要件跨界的行为和自然事实。新法对于要件跨界的行为和自然事实的适用不属于溯及既往，人们对此较少争议。因为行为和自然事实尚未完成，权利和义务也未最终确定，当事人完全可以根据新法做出改变。尤其在现代社会，法律从起草到颁布通常需要很长时间，有些法律还在颁布一段时间后才实施，这会给人留下足够时间根据新法做出改变。其二，后果跨界的行为和自然事实。后果跨界的行为和自然事实是指法律实施时民事权利义务关系已经确立的、正在持续中的行为和自然事实。如当事人拒绝接受未经过消防验收的商品房，在争议期间，新法实施，规定交付商品房不再需要消防验收，当事人之间的购房合同就属于后果跨界的行为。[17]
在溯及既往的判断上，人们时常将法律对于后果跨界的行为和自然事实的适用与法律对于权利的限制当成同种类型。而混淆性质迥异的二者是民事法律溯及既往判断存在巨大争议的根源，已经严重影响了不溯及既往原则在民事法律中的贯彻实施。
新法对后果跨界的行为和自然事实的适用是否属于溯及既往有较大争议。我们主张，新法对于后果跨界行为和自然事实的适用属于典型的溯及既往。在实践中，一些行为和自然事实短时间就结束，如乘坐了一次出租车、一次市场上的即时买卖，而另一些行为和自然事实则要持续较长时间，如银行借款合同、租赁合同等。它们同属于债权合同，合同在当事人意思表示一致时生效，之后的行为都是在履行合同，只不过有的是即时履行、有的是1年内持续履行、有的要5年甚至更长时间才能履行完毕。法律不论是对履行完毕还是未履行完毕合同的适用，不论是对法律实施之前还是实施之后部分的适用，都会改变当事人根据合同生效时的法律预期获得的结果，都是对个人意思自治的干涉，因此，应当同样对待。在与溯及既往的判断有关的司法解释中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)的规定值得商榷。它通过区别合同成立与合同履行来确定新法的适用。关于合同的成立，《合同法解释(一)》第1条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”而对于合同的履行，《合同法解释(一)》第2条规定：“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。”如此处理新法对合同的适用是较为罕见的。合同履行是合同订立的后果，是当事人签订合同的主要目的，合同履行完毕，合同目的才能够实现。改变合同履行规则与改变合同订立规则一样，都是改变了当事人订立合同时预期所能获得的利益，同样属于对合同自由的干涉。所以，不论合同订立还是履行，都应该适用合同订立时的法律来确定当事人的权利义务关系。[18]
三、民事法律正当溯及既往的一般规则
凯尔森指出：“追溯力法律的道德和政治价值可以争辩，但这种法律的可能性却是不能怀疑的。”[19]富勒也说：“尽管法律在时间维度上的正确运动方向是向前的，但我们有时也不得不停顿下来，并回过头去做一些拾遗补缺的工作。”[20]应当说，正当溯及既往的民事法律确实存在，但究竟哪些民事法律才能正当的溯及既往，以及是否能够建立一般标准，按照拉伦茨的说法，还“是一个完全没有澄清的问题”。[21]有人认为，溯及既往民事法律的正当性判断无法建立一般标准，只能个案衡量。如史尚宽指出：“要以法律之溯及力如何，本无一定原则。当探究各条之性质如何，而为个别之规定，为最得策也。”[22]事实上，人们越来越关注法律溯及适用对个人自由的侵害，相关案件也在增多。[23]我们认为，从实践中是可以总结出一般标准的，人们也已经尝试建立简单明了的民事法律正当溯及既往的一般规则。
(一)有利溯及既往规则
有利溯及既往是指当新法对当事人有利时，它就具有适用于过去发生的行为和自然事实的正当性。有利溯及既往被世界各国和地区普遍承认，也是我国《
立法法》唯一认可的正当溯及既往的规则。当然，承认它有充分的道德理由。溯及既往的法律损害自由，若自由未被侵害，即便法律适用于过去的行为和自然事实，也仅仅是形式上的溯及既往，不必予以过多关注。有利溯及既往就是形式上溯及既往的一种，而且它非但不会对自由造成损害，反而是扩大个人自由。谁又会反对这样的法律呢？！虽然在私法上，单纯给予好处也需要征得个人同意，这是对人的一种尊重。但是，在个人与国家的关系上，却不必有这种忧虑，因为拥有更多的自由空间本是人民所追求的，当国家减少管制时，并不是单纯的给予，它是在满足人们原本的需要。在判断对当事人有利时，需要特别注意两个问题：
第一，民事法律的溯及适用必须对各方当事人都有利或者至少在不损害一方的前提下使另一方获利。人们也许会质疑：民事权利义务关系的一方当事人获利，另一方就会受到损害，会存在至少一方当事人获利情形吗？答案是肯定的，如市场交易中很多时候是可以实现共同盈利的。亚当·斯密指出了它的奥秘，即市场经济促进了分工和交换。[24]分工和交换使个人财富和整体社会财富都得到了增加，它是现代社会飞速发展的基础。因此，一个促进分工和交换的法律，在多数情况下就能够做到对各方当事人都有利或者至少对一方有利而对另外一方没有损害。
第二，国家赔偿作为民事赔偿的特殊情形，只需对赔偿相对人有利即可。国家赔偿与惩罚犯罪都是国家行为，惩罚犯罪是国家实施的合法行为，而国家赔偿是国家实施违法行为的后果。因而，在溯及既往问题上，国家赔偿应如刑事法律一样，以对国家赔偿的相对人是否有利来判断。遗憾的是，最高人民法院并未认识到国家赔偿法在溯及既往问题上的特殊性。关于《
国家赔偿法》的适用问题，最高人民法院在1995年和2011年两次做了解释，1995年的司法解释规定不溯及既往，[25]而2011年的司法解释则规定溯及既往。[26]从这两个截然相反的规定可以看出，最高人民法院未能正确理解国家赔偿法该如何贯彻不溯及既注原则。正确的做法是，原则上国家赔偿法仅适用于生效后发生的违法行为，但如适用新法对赔偿相对人有利，则应当适用新法。
(二)矫治型民事法律溯及既往规则
矫治型民事法律是指使无效的法律行为变为有效的法律。[27]人们日渐接受矫治型民事法律可以溯及既往，如《合同法解释(一)》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”美国法院也认为使无效合同变为有效的法律是可以溯及既往的，因为“一个矫治型的法律是在强化而不是损害合同”。[28]矫治型民事法律溯及既往具有正当理由。首先，它弥补了过去行为和自然事实的缺陷，使它具有了合法性基础。矫治型民事法律没有改变过去的状态，反而使当事人之间的原始状态得以维持，其溯及既往适用无损于个人和社会；其次，法律行为有效的后果本是当事人追求的目标，按照旧法当事人的目标根本无法实现，新法恰好弥补了行为方面的瑕疵，适用新法反而使当事
